พ.ร.บ.ร่วมทุน ปี ’56 อย่าให้ความโปร่งใสเป็นเพียงคำหรู ๆ ในกฎหมาย (ตอนที่ 2)

ดร.สุทธิ สุนทรานุรักษ์

ตอนที่แล้ว ผู้เขียนกล่าวถึง พ.ร.บ.ร่วมทุนฉบับใหม่ หรือกฎหมาย PPPปี 56 ซึ่งในมาตรา 6 ได้บัญญัติหลักการพื้นฐานที่หน่วยงานเจ้าของโครงการควรคำนึง หากเลือกใช้วิธีร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ

มาตรา 6 กล่าวถึงหลักการร่วมทุนไว้ 7 ข้อ โดยหลักที่เกี่ยวข้องกับการลดโอกาสคอร์รัปชันมากที่สุด คือ ความโปร่งใสในกระบวนการตัดสินใจที่เกี่ยวข้อง ตามมาตรา 6 (4) ซึ่งกฎหมาย PPP วางเป็นกรอบไว้เพื่อแสดงให้เห็นว่าโครงการ PPP ต้องผ่านกระบวนการตัดสินใจที่โปร่งใสในทุกขั้นตอน เนื่องจากโครงการดังกล่าวเป็นโครงการที่มีมูลค่าสูงเกินกว่าหนึ่งพันล้านบาท มีผู้เกี่ยวข้องจำนวนมาก ทั้งนักการเมือง เจ้าหน้าที่รัฐ บริษัทที่ปรึกษา และภาคเอกชน ดังนั้น มูลค่าโครงการจึงเป็นแรงจูงใจให้ผู้เกี่ยวข้องต่างใช้ช่องว่างทางกฎหมายแสวงหาประโยชน์โดยมิชอบได้

นอกจากเรื่องความโปร่งใสแล้ว มาตรา 6 (7) ยังส่งเสริมให้เกิดการแข่งขันอย่างเป็นธรรมระหว่างเอกชนที่ประสงค์จะร่วมลงทุน ซึ่งการแข่งขันเป็นปัจจัยสำคัญที่จะลดโอกาสคอร์รัปชัน เพราะโอกาสล็อกสเปก ฮั้วประมูล หรือเอื้อประโยชน์ให้เอกชนรายได้รายหนึ่งย่อมทำได้ยาก หากกระบวนการคัดเลือกเอกชนผู้เข้าร่วมลงทุนนั้นมีการแข่งขันกันจริงๆ

แต่หลักการก็ยังเป็น “ตัวอักษร” ที่พูดเมื่อไหร่ก็ดูดี เพราะสิ่งที่รัฐต้องคำนึงหลังจากวางหลักการแล้ว คือ การกำหนด “วิธีการ” เพราะวิธีการหรือวิธีปฎิบัติต่างหากที่จะเป็นสิ่งที่ถูกกำหนดขึ้นเพื่อสนับสนุนให้หลักการนั้นประสบผลสำเร็จ

…การบัญญัติหลักการเพียงแค่ “คำสวยหรู” จะไม่เกิดประโยชน์อะไรเลย หากวิธีการนั้นยังเหมือนเดิม

กฎหมาย PPP ฉบับใหม่ นับเป็นกฎหมายที่ตราขึ้นเพื่อปิดช่องว่างและขจัดอุปสรรคที่พบจากการบังคับใช้กฎหมาย PPP ปี 35 โดยกฎหมาย PPP ปี 56 ให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการคลังเป็นผู้รักษาการ มีสำนักงานคณะกรรมการนโยบายรัฐวิสาหกิจ (สคร.) ทำหน้าที่หน่วยงานธุรการ รวมทั้งกฎหมายฉบับนี้เพิ่มข้อบัญญัติใหม่ๆ เข้ามา เช่น คณะกรรมการนโยบาย PPP แผนยุทธศาสตร์ PPP รวมถึงกองทุนส่งเสริมการให้เอกชนร่วมทุนในกิจการของรัฐ (กองทุน PPP)

คณะกรรมการนโยบาย PPP และแผนยุทธศาสตร์ PPP สามารถช่วยป้องกันโครงการ “ผีจับยัด” หรือโครงการที่มี “ใบสั่ง” ได้ เพราะโครงการผีจับยัดเป็นโครงการที่ขาดความโปร่งใส ข้อมูลประกอบการจัดทำโครงการไม่มีความชัดเจนทั้งในเรื่องผลประโยชน์และต้นทุนดำเนินการ หรือบางครั้งผู้จัดทำโครงการคำนวณผลประโยชน์โครงการไว้ “สูงเกินจริง” และกดต้นทุนบางอย่างให้ต่ำจนน่าตกใจ เพียงเพื่อให้โครงการมีความเป็นไปได้ โดย “แสร้ง” ดูเหมือนว่า ถ้าเอกชนเข้ามาร่วมทุนด้วยแล้วจะคุ้มค่า เกิดประสิทธิภาพ

ดังนั้น การที่กฎหมายบัญญัติให้มีคณะกรรมการนโยบาย PPP และแผนยุทธศาสตร์ PPP จึงช่วยกลั่นกรองขั้นต้นแล้วว่า โครงการใดก็ตามที่ประสงค์จะใช้รูปแบบการร่วมทุนระหว่างรัฐและเอกชน โครงการนั้นต้องมีรายละเอียดที่ชัดเจนพอที่จะทำให้คณะกรรมการฯ เห็นชอบในหลักการได้ โดยหน่วยงานเจ้าของโครงการหรือที่ปรึกษาโครงการต้องสามารถชี้แจงที่มาที่ไปของโครงการได้ด้วย

การดำเนินโครงการ PPP ประกอบด้วย 4 ขั้นตอนหลัก รายละเอียดปรากฏตามหมวด 4-7 เริ่มจากขั้นตอนเสนอโครงการ (หมวด 4 มาตรา 23-31) ขั้นตอนดำเนินโครงการ (หมวด 5 มาตรา 32-42) ขั้นตอนกำกับดูแลและติดตามผล (หมวด 6 มาตรา 43-46) และขั้นตอนแก้ไขสัญญาและทำสัญญาใหม่ (หมวด 7 มาตรา 47-48)คลิ๊กที่ภาพเพื่อขยาย

ขั้นตอนการดำเนินโครงการ PPP ตั้งแต่ เสนอโครงการจนถึงแก้ไขและทำสัญญาใหม่ ที่มาภาพจาก http://www.ppp.sepo.go.th/en/ppps/ppps.htm
ขั้นตอนการดำเนินโครงการ PPP ตั้งแต่ เสนอโครงการจนถึงแก้ไขและทำสัญญาใหม่
ที่มาภาพ: http://www.ppp.sepo.go.th/en/ppps/ppps.htm

ผู้เขียนจะไม่ลงรายละเอียดของการดำเนินโครงการ PPP ในแต่ละขั้นตอน แต่จะสรุปเฉพาะประเด็นสำคัญและพยายามชี้ให้เห็นถึง “จุดเสี่ยง” ว่า การดำเนินโครงการ PPP แต่ละขั้นตอนนั้นมีความเสี่ยงที่จะเกิดการคอร์รัปชันได้อย่างไร และกฎหมาย PPP ปี 56 ได้ป้องกันความเสี่ยงดังกล่าวไว้แล้วหรือไม่

ในขั้นตอนการเสนอโครงการ เนื้อหาเริ่มต้นด้วยมาตรา 24 ที่กำหนดให้หน่วยงานเจ้าของโครงการเสนอผลการศึกษาและวิเคราะห์โครงการซึ่งรายงานผลการศึกษาดังกล่าวต้องมีรายละเอียดอย่างน้อย 7 ข้อ เช่น เหตุผล ความจำเป็น และประโยชน์ของโครงการรวมทั้งความสอดคล้องกับแผนยุทธศาสตร์ ต้นทุนการดำเนินการ ทางเลือกในการให้เอกชนร่วมลงทุน ผลกระทบโครงการ รวมถึงความเสี่ยงต่างๆ ที่เกี่ยวข้องในการบริหารโครงการ

นอกจากนี้ตามมาตรา 25 กำหนดให้หน่วยงานเจ้าของโครงการต้องว่าจ้างที่ปรึกษาเพื่อจัดทำรายงานศึกษาความเป็นไปได้ (Feasibility Study) โดยข้อความในมาตราดังกล่าวขยายความด้วยว่าให้ที่ปรึกษาต้องจัดทำรายงานเป็น “เอกเทศ”

นัยยะของคำว่า “เอกเทศ” หมายถึง การศึกษาความเป็นไปได้ที่ตั้งอยู่บนพื้นฐานทางของหลักการทางวิชาการ ไม่บิดเบือนตัวเลขผลการศึกษา ไม่รับ “ใบสั่ง” จากใครเพื่อทำให้รายงานผลการศึกษาถูกใช้เป็นข้ออ้างเรื่องความชอบธรรมในการผลักดันโครงการ “เน่าๆ” เข้ามา

ในอดีตที่ผ่านมา บริษัทที่ปรึกษาถูกใช้เป็นเครื่องมือเพื่อบิดเบือนผลการศึกษาให้โครงการที่รัฐต้องการผลักดันนั้นมีความเป็นไปได้ โดยที่ปรึกษาเหล่านี้พยายามแสดงตัวเลขสนับสนุนว่าโครงการดังกล่าวเกิดผลคุ้มค่า ทั้งที่ข้อเท็จจริงตามหลักวิชาการแล้วอาจไม่เป็นเช่นนั้น

ปัจจุบัน คณะกรรมการนโยบาย PPP ออกประกาศเรื่องคุณสมบัติและลักษณะต้องห้ามของที่ปรึกษา พ.ศ. 2557 โดยประกาศดังกล่าวมีวัตถุประสงค์ให้หน่วยงานเจ้าของโครงการมีแนวทางพิจารณาคัดเลือกที่ปรึกษาที่มีความอิสระ มีความรู้ ความสามารถแลประสบการณ์ อีกทั้งไม่มีลักษณะต้องห้ามในการดำเนินโครงการ PPP

ตามประกาศฉบับนี้ ข้อ 4 และ 5 บัญญัติถึงลักษณะต้องห้ามของที่ปรึกษาโครงการ PPP ไว้ว่าจะต้องเป็นผู้ไม่มีส่วนเกี่ยวข้องกับเอกชน ซึ่งยื่นเสนอข้อเสนอเข้าร่วมลงทุนในกิจการของรัฐไม่ว่าโดยทางตรงหรือทางอ้อม

การบัญญัติข้อความเช่นนี้ เท่ากับลดโอกาสการเกิดผลประโยชน์ทับซ้อน (Conflict of Interest) ระหว่างที่ปรึกษาและเอกชนที่เข้าร่วมโครงการ PPP ซึ่งหากเอกชน “ครอบงำ” หรือให้ผลประโยชน์กับที่ปรึกษาได้แล้ว แน่นอนว่า การให้คำปรึกษาในโครงการ PPP ย่อมเข้าข้าง ถือหางและรักษาผลประโยชน์กับเอกชนมากกว่าที่จะคำนึงถึงผลประโยชน์รัฐ

กรณีการจ้างที่ปรึกษาโครงการ PPP ไม่ได้มีในขั้นตอนเสนอโครงการเพียงอย่างเดียว หากแต่หน่วยงานเจ้าของโครงการสามารถจ้างที่ปรึกษาได้ในขั้นตอนดำเนินโครงการ ตามมาตรา 33 วรรคสอง ที่จ้างให้ที่ปรึกษาจัดทำร่างประกาศเชิญชวนเอกชนเข้าร่วมลงทุน ร่าง TOR โครงการ PPP และร่างสัญญาร่วมลงทุน

เช่นเดียวกับมาตรา 37 ขั้นตอนดำเนินโครงการ ซึ่งเกี่ยวข้องกับอำนาจหน้าที่ของคณะกรรมการคัดเลือกเอกชนเข้าร่วมลงทุน โดยกฎหมายกำหนดให้หน่วยงานเจ้าของโครงการอาจว่าจ้างที่ปรึกษาเพื่อประเมินความเสี่ยงและเสนอแนะแนวทางการบริหารความเสี่ยงให้กับคณะกรรมการคัดเลือกได้

นอกจากนี้ มาตรา 44 ขั้นตอนกำกับดูแลและติดตามผล ที่เกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ของคณะกรรมการกำกับดูแล ก็ยังเปิดโอกาสให้หน่วยงานเจ้าของโครงการอาจว่าจ้างที่ปรึกษาวิเคราะห์แนวทางการแก้ไขปัญหาในการดำเนินโครงการและจัดทำแผนการจัดการแก้ไขปัญหาที่อาจเกิดขึ้นจากการดำเนินโครงการได้เช่นกัน

ท้ายที่สุด บทบาทของที่ปรึกษายังไปปรากฏในขั้นตอนแก้ไขสัญญาและทำสัญญาใหม่ซึ่งมาตรา 47 วรรคท้ายเปิดให้หน่วยงานเจ้าของโครงการว่าจ้างที่ปรึกษาในการพิจารณาแก้ไขสัญญาร่วมลงทุนได้ด้วย

จะเห็นได้ว่า บทบาทที่ปรึกษานั้นมีอยู่ทุกขั้นตอนการดำเนินโครงการ PPP ดังนั้น การลดโอกาสคอร์รัปชันจำเป็นที่รัฐบาลและหน่วยงานต่อต้านคอร์รัปชันของรัฐควรให้ความสำคัญกับการควบคุมและตรวจสอบการทำงานของที่ปรึกษาโครงการ PPP ด้วย

ในแง่ของการควบคุม ผู้เขียนเสนอให้ สคร.ในฐานะที่เป็นหน่วยงานธุรการด้าน PPP ควรวางแนวทางปฏิบัติเกี่ยวกับการทำหน้าที่ของที่ปรึกษาโครงการ PPP เช่น กำหนดจรรยาบรรณหรือมาตรฐานทางคุณธรรมจริยธรรมของบริษัทที่ปรึกษา (Code of Conduct)

ถึงแม้ว่าจรรยาบรรณจะเป็นตัวหนังสือที่เขียนขึ้นเพียงเพื่อให้ผู้ประกอบวิชาชีพที่ปรึกษามี “สำนึก” ในการทำหน้าที่และรับผิดชอบในวิชาชีพตนเอง แต่จรรยาบรรณนับเป็นเครื่องมือที่ช่วยสร้างต้นทุนให้ผู้ที่คิดจะคอร์รัปชันไม่กล้าทำ

…ดังนั้น จรรยาบรรณจึงเป็นการลดโอกาสคอร์รัปชัน แม้ว่าจะส่งผลน้อยก็ตาม

อย่างไรก็ดี มาตรการที่เห็นผลลัพธ์ได้มากกว่าการกำหนดจรรยาบรรณ คือ การตรวจสอบสัญญาจ้างที่ปรึกษาโครงการ PPP

การตรวจสอบสัญญาจ้างที่ปรึกษา มีขอบเขตตั้งแต่ ตรวจสอบกระบวนการคัดเลือกที่ปรึกษาว่าเป็นไปตามระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการพัสดุ พ.ศ. 2535 และที่แก้ไขเพิ่มเติม หรือไม่ วิธีการจ้างที่ปรึกษามีความโปร่งใสหรือไม่ ที่ปรึกษาโครงการมีผลประโยชน์ทับซ้อนกับหัวหน้าหน่วยงานเจ้าของโครงการหรือไม่ หรือมีผลประโยชน์ทับซ้อนกับเอกชนผู้เสนอตัวเข้าร่วมงานหรือเป็นคู่สัญญาผู้ร่วมทุนกับรัฐ หรือไม่

จะเห็นได้ว่า กฎหมายร่วมทุนฉบับใหม่มิได้บัญญัติรายละเอียดต่างๆ เหล่านี้ให้ครอบคลุมหรือเชื่อมโยงกับการลดโอกาสการคอร์รัปชัน ซึ่งอนาคตเป็นหน้าที่ของ คณะกรรมการนโยบาย PPP และ สคร.ที่จะต้องนำประเด็นเหล่านี้ไปศึกษาและออกแบบกลไกควบคุมในรูปแบบของระเบียบหรือประกาศต่างๆ ที่เกี่ยวข้อง

ตอนต่อไป ผู้เขียนจะกล่าวถึงขั้นตอนการดำเนินโครงการซึ่งเกี่ยวกับการคัดเลือกผู้ร่วมลงทุน และน่าสนใจว่า คณะกรรมการนโยบาย PPP และคณะกรรมการคัดเลือกสามารถให้ความเห็นเรื่องการคัดเลือกเอกชนผู้ร่วมลงทุนโดยอาจไม่ต้องใช้วิธีการประมูลได้