ดร.สุทธิ สุนทรานุรักษ์
บทความนี้มีวัตถุประสงค์เพื่อนำเสนอมุมมองของผู้เขียนในเรื่องพระราชบัญญัติการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ พ.ศ. 2556 หรือ กฎหมาย PPP ฉบับใหม่ โดยมุ่งไปในประเด็นที่ว่ากฎหมายฉบับนี้ช่วยลดโอกาสการคอร์รัปชันในโครงการขนาดใหญ่ของรัฐได้อย่างไร เนื่องจากโครงการขนาดใหญ่ของรัฐหรือเมกะโปรเจกต์หลายโครงการซึ่งมีมูลค่าสูงเกินระดับหลักพันล้านขึ้นไปนั้นย่อมต้องมีผู้เกี่ยวข้องจำนวนมาก และด้วยมูลค่าโครงการที่สูงนี้เองได้กลายเป็น “แรงจูงใจ” ให้ทั้งนักการเมือง เจ้าหน้าที่รัฐและเอกชนผู้เกี่ยวข้อง เข้าแสวงหาผลประโยชน์โดยมิชอบจากการทุจริตคอร์รัปชัน
ทั้งนี้ ผู้เขียนพยายามวิเคราะห์เนื้อหากฎหมาย PPP ฉบับใหม่ ว่ามีส่วนช่วยลดโอกาสการคอร์รัปชันในโครงการ PPP ได้มากน้อยเพียงใด และหากกฎหมายยัง “เปิดช่อง” ไว้ เราจะหาวิธีหรือกลไกใดเพื่อป้องกันการคอร์รัปชันไม่ให้เกิดขึ้นต่อไปในอนาคต
กฎหมาย PPP เป็นกฎหมายสำคัญในการพัฒนาเศรษฐกิจ เป็นเครื่องมือส่งเสริมการผลิตสาธารณูปโภคขนาดใหญ่และบริการสาธารณะโดยรัฐเปิดโอกาสให้ภาคเอกชนเข้ามามีส่วนร่วมลงทุน
ปัจจุบันมีบทความจำนวนมากกล่าวถึงรูปแบบการร่วมทุนระหว่างรัฐและเอกชน หรือ Public Private Partnerships (PPP) ซึ่งเป็นรูปแบบที่รัฐเปิดโอกาสให้เอกชนเข้ามาช่วยผลิตบริการสาธารณะ สาธารณูปโภคทางเศรษฐกิจ (Economic Infrastructure) เช่น รถไฟฟ้า รถไฟใต้ดิน รถไฟความเร็วสูง ทางด่วน รวมถึงสาธารณูปโภคด้านสังคม (Social Infrastructure) เช่น บริการด้านสาธารณสุข บริการทางการศึกษา พิพิธภัณฑ์ หรือแม้แต่เรือนจำทัณฑสถาน 1
ดังนั้น รัฐจึงคำนึงถึงการพัฒนาเศรษฐกิจและความทั่วถึงในการผลิตบริการสาธารณะให้ครอบคลุมตอบสนองต่อความต้องการของประชาชนทั้งประเทศ ขณะเดียวกันรัฐเองมีข้อจำกัดทั้งเรื่องงบประมาณการลงทุน ศักยภาพการผลิต รวมถึงเทคโนโลยีที่ทันสมัย
ขณะที่เอกชนคำนึงถึงผลตอบแทนที่ตนเองจะได้รับ กำไรจากการลงทุน ความเสี่ยงที่เกิดขึ้น ซึ่งสิ่งเหล่านี้ เอกชนต้องการ “การันตี” หรือการรับประกันจากรัฐบาลว่า เมื่อพวกเขาตัดสินใจร่วมลงทุนในกิจการของรัฐแล้วจะทำอย่างไรที่พวกเขาจะไม่ขาดทุน
ในอดีตที่ผ่านมา การศึกษาเกี่ยวกับการร่วมทุนระหว่างรัฐและเอกชนมักเน้นในเชิงข้อจำกัดของกฎหมายร่วมทุน งานวิจัยหลายชิ้นได้ชี้ให้เห็นถึงปัญหาอุปสรรคของกฎหมายร่วมทุน ภายใต้พระราชบัญญัติว่าด้วยการให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินในกิจการของรัฐ พ.ศ. 2535 หรือ ที่รู้จักกันในชื่อ พ.ร.บ.ร่วมทุน ปี ’35 2
อย่างไรก็ตาม หลังปี 2535 เป็นต้นมา การดำเนินโครงการขนาดใหญ่ภาครัฐที่มูลค่าโครงการมากกว่า 1,000 ล้านบาท ประสบปัญหาเรื่องการตีความทางกฎหมายว่าโครงการดังกล่าวเข้าข่ายการร่วมทุนระหว่างรัฐเอกชนหรือไม่ แต่ละปีหน่วยงานเจ้าของโครงการต้องส่งเรื่องให้สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา “ตีความ” ประเด็นต่างๆ ที่เกี่ยวกับกฎหมาย PPP ปี ’35 อยู่เสมอ ดังนั้น จึงเกิดความคิดที่จะสังคายนากฎหมายร่วมทุนขึ้นใหม่จนกระทั่งประสบผลสำเร็จและตราเป็นกฎหมายบังคับใช้ในชื่อ พระราชบัญญัติการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ พ.ศ. 2556
เจตนารมณ์ในการตรากฎหมายร่วมทุนฉบับใหม่ ปี ’56 ขึ้นมา ก็เพื่อปรับปรุงหลักเกณฑ์การดำเนินการร่วมทุนระหว่างรัฐและเอกชนให้เกิดความชัดเจนยิ่งขึ้น เพราะแต่เดิมการปฎิบัติตามกฎหมาย PPP ฉบับปี ’35 ถูกวิจารณ์ว่ายังขาดความชัดเจน ทำให้ต้องตีความจนเกิดความล่าช้าในการดำเนินโครงการ
นอกจากนี้ ในอนาคตประเทศไทยมีความจำเป็นต้องใช้งบประมาณมหาศาลเพื่อพัฒนาโครงสร้างพื้นฐานและจัดทำบริการสาธารณะ ซึ่งลำพังการใช้งบประมาณภาครัฐเพียงอย่างเดียวคงไม่เพียงพอ และยิ่งความไม่ชัดเจนของกฎหมายกลายเป็นเครื่องฉุดรั้งการพัฒนาเศรษฐกิจด้วยแล้ว การพัฒนาโครงสร้างพื้นฐานขนาดใหญ่คงเป็นไปอย่างล่าช้า ไม่ทันกาล
กฎหมาย PPP ปี ’56 เริ่มบังคับใช้ตั้งแต่วันที่ 4 เมษายน 2556 เป็นต้นมา โครงสร้างของกฎหมายฉบับนี้ประกอบด้วย 10 หมวด รวมบทเฉพาะกาล (ดูกล่องที่ 1) โดยมาตราสำคัญที่สุด คือ มาตรา 6 ที่บัญญัติหลักการให้เอกชนร่วมทุนในกิจการของรัฐที่หน่วยงานรัฐจะต้องคำนึงถึงหลักการ 7 ข้อ ได้แก่ (1) ประสิทธิภาพและความคุ้มค่าในการดำเนินกิจการและการใช้ทรัพยากรของรัฐ (2) การยึดถือวินัยการเงินการคลัง (3) ประโยชน์ต่อสังคมและเศรษฐกิจจากการดำเนินโครงการ (4) ความโปร่งใสในกระบวนการตัดสินใจที่เกี่ยวข้อง (5) การจัดสรรความเสี่ยงที่เหมาะสมของโครงการระหว่างรัฐและเอกชน (6) สิทธิและประโยชน์ของผู้รับบริการและผู้ให้บริการ และ (7) การส่งเสริมการแข่งขันอย่างเป็นธรรมระหว่างเอกชนที่ประสงค์จะร่วมลงทุน
กฎหมาย PPP ปี ’56 นับเป็นกฎหมายที่ดีฉบับหนึ่งเพราะเริ่มต้นด้วยคำอธิบายหลักการพื้นฐานทางกฎหมายก่อน หลังจากนั้นจึงลงรายละเอียดและวิธีการดำเนินโครงการ PPP
กฎหมายฉบับนี้ให้อำนาจ “รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการคลัง” เป็นผู้รักษากฎหมาย รัฐมนตรีคลังยังมีอำนาจออกกฎกระทรวงเพื่อปฏิบัติการให้เป็นไปตามกฎหมาย โดยมีสำนักงานคณะกรรมการนโยบายรัฐวิสาหกิจ (สคร.) ทำหน้าที่เป็นหน่วยงานธุรการที่ดูแลเรื่องการจัดทำร่างแผนยุทธศาสตร์การร่วมทุนระหว่างรัฐและเอกชน ร่างประกาศที่เกี่ยวข้องกับการดำเนินโครงการ PPP รวมถึงให้ความรู้ในแง่มุมต่างๆ ที่เกี่ยวกับการดำเนินโครงการ PPP
โครงสร้างกฎหมาย PPP ฉบับใหม่ ทำให้เราเห็นถึงการเปลี่ยนแปลงไปในทิศทางที่ดีขึ้น มีบทบัญญัติข้อความที่ชัดเจนรัดกุมมากขึ้น ซึ่งเป็นเรื่องน่าชื่นชมที่ผู้ร่างกฎหมายฉบับนี้นำข้อบกพร่องที่พบจากการบังคับใช้กฎหมาย PPP ปี ’35 มาปรับปรุงแก้ไขเพื่อให้กฎหมาย PPP ฉบับใหม่นี้ความสมบูรณ์มากขึ้น
กฎหมาย PPP ปี ’56 ถูกออกแบบให้มีคณะกรรมการนโยบายการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ (คณะกรรมการนโยบาย PPP) ซึ่งมีอำนาจหน้าที่ตามมาตรา 16 โดยมีหน้าที่สำคัญ คือ การจัดทำแผนยุทธศาสตร์ PPP เพื่อเสนอให้ ครม. เห็นชอบ รวมทั้งให้ความเห็นชอบหลักการโครงการที่จะให้เอกชนร่วมลงทุนและการดำเนินโครงการตามที่กำหนดในกฎหมาย PPP
การวาดภาพใหญ่ในระดับนโยบายการร่วมลงทุนชี้ให้เห็นว่าการดำเนินโครงการ PPP จำเป็นต้องสอดคล้องกับแผนยุทธศาสตร์การให้เอกชนร่วมทุนในกิจการของรัฐหรือแผนยุทธศาสตร์ PPP ซึ่งรายละเอียดของแผนยุทธศาสตร์ PPP ปรากฏในมาตรา 19 วรรค 2 ที่กำหนดให้แผนยุทธศาสตร์ PPP นั้นต้องมีรายละเอียดอย่างน้อย 4 ประการ ได้แก่ (1) นโยบายการลงทุนในกิจการของรัฐในสาขาต่างๆ โดยให้พิจาณาว่าประเภทหรือลักษณะกิจการใดที่สมควรจะให้เอกชนเข้ามามีส่วนร่วม และมีลำดับความสำคัญเร่งด่วนอย่างไร (2) เป้าหมายการให้เอกชนร่วมลงทุนและกรอบระยะเวลาดำเนินการ (3) ประมาณการลงทุนของภาครัฐและเอกชน และ (4) ความเชื่อมโยงระหว่างกิจการที่สมควรให้เอกชนมีส่วนร่วมลงทุน
หากพิจารณาในภาพกว้าง ระดับนโยบายแล้ว กฎหมาย PPP ปี ’56 ให้ความสำคัญกับการกลั่นกรองคัดเลือกโครงการร่วมทุนระหว่างรัฐและเอกชน หรือโครงการ PPP ซึ่งโครงการทั้งหมดต้องสอดคล้องกับแผนยุทธศาสตร์ PPP และต้องมีรายละเอียดเพียงพอที่จะตอบคำถามได้ว่า ทำไมโครงการดังกล่าวจึงสมควรให้เอกชนเข้ามาร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ
โครงสร้างของกฎหมายร่วมทุนปี ’56
หมวด 1 บททั่วไป (มาตรา 6-7)
หมวด 2 คณะกรรมการนโยบายการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ (มาตรา 8-18)
หมวด 3 แผนยุทธศาสตร์การให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ (มาตรา 19-22)
หมวด 4 การเสนอโครงการ (มาตรา 23-31)
หมวด 5 การดำเนินโครงการ (มาตรา 32-42)
หมวด 6 การกำกับดูแลและติดตามผล (มาตรา 43-46)
หมวด 7 การแก้ไขสัญญาและการทำสัญญาใหม่ (มาตรา 47-48)
หมวด 8 กองทุนส่งเสริมการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ (มาตรา 49-57)
หมวด 9 บทเบ็ดเตล็ด (มาตรา 58-65)
หมวด 10 บทกำหนดโทษ (มาตรา 66)
บทเฉพาะกาล (มาตรา 67-72)
ดังนั้น ในอนาคตข้างหน้า โครงการประเภท “ผีจับยัด” ที่ยังขาดรายละเอียดไม่ครบถ้วน หรือแสดงตัวเลขผลประโยชน์โครงการชนิดที่ไม่น่าจะมีทางเป็นไปได้ ก็จะถูก “พิจารณา” จากคณะกรรมการนโยบาย PPP แล้วชั้นหนึ่งว่าสมควรดำเนินการหรือไม่
ในหมวด 2 มาตรา 8 กล่าวถึงองค์ประกอบของคณะกรรมการนโยบาย PPP ซึ่งประกอบด้วย (1) นายกรัฐมนตรี นั่งเป็นประธานกรรมการ (2) รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการคลัง (3) ปลัดกระทรวงการคลัง (4) เลขาธิการคณะกรรมการกฤษฎีกา (5) เลขาฯ สภาพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ (6) ผอ.สำนักงบประมาณ (7) อธิบดีกรมบัญชีกลาง (8) ผอ.สำนักบริหารหนี้สาธารณะ (9) อัยการสูงสุด (10) ผู้ทรงคุณวุฒิ ซึ่ง ครม. แต่งตั้งไม่เกิน 7 คน และ (11) ผอ.สำนักคณะกรรมการนโยบายรัฐวิสาหกิจเป็นกรรมการและเลขานุการคณะกรรมการ PPP
หากพิจารณาองค์ประกอบข้างต้น เท่ากับว่า คณะกรรมการนโยบาย PPP ที่เป็นโดยตำแหน่งมีทั้งหมด 10 คน ส่วนผู้ทรงคุณวุฒิอาจมีได้ตั้งแต่ 1 คน แต่ต้องไม่เกิน 7 คน ดังนั้น จำนวนคณะกรรมการนโยบาย PPP จึงมีได้ตั้งแต่ 11 คน แต่ไม่เกิน 17 คน
กรรมการนโยบาย PPP จะต้องรับผิดชอบในการกำหนดทั้งยุทธศาสตร์การจัดทำโครงการขนาดใหญ่ของรัฐโดยให้เอกชนเข้าร่วมลงทุน ให้ความเห็นชอบหลักการโครงการที่จะให้เอกชนเข้าร่วมลงทุน รวมทั้งสามารถพิจารณาอนุมัติหรือตัดสินชี้ขาดการไม่ใช้วิธีการคัดเลือกเอกชนผู้เข้าร่วมโครงการโดยวิธีประมูล (ประเด็นนี้สำคัญมากซึ่งผู้เขียนจะกล่าวในตอนต่อไป)
กรณีเรื่องผู้ทรงคุณวุฒิ นับว่าน่าสนใจ เพราะตามมาตรา 9 กำหนดให้ ครม. พิจารณาจากรายชื่อบุคคลที่ได้รับการเสนอชื่อโดยวิธีการสรรหา ส่วนมาตรา 10 ระบุลักษณะต้องห้ามไว้ ซึ่งมาตรา 10 (6) กล่าวถึง “ผู้ทรงคุณวุฒิต้องไม่มีลักษณะต้องห้าม” คือ “เป็น” หรือ “เคยเป็น” สมาชิกสภาผู้แทนราษฎร สมาชิกวุฒิสภา สมาชิกสภาท้องถิ่น ผู้บริหารท้องถิ่น หรือผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองอื่น เว้นแต่จะพ้นจากตำแหน่งมาแล้วไม่น้อยกว่าหนึ่งปี ส่วนมาตรา 10 (7) บัญญัติห้ามผู้ทรงคุณวุฒิเป็นหรือเคยเป็นผู้ดำรงตำแหน่งในพรรคการเมือง เว้นแต่จะได้พ้นจากตำแหน่งมาแล้วไม่น้อยกว่าหนึ่งปี
ประเด็นกำหนดลักษณะต้องห้ามของผู้ทรงคุณวุฒิเช่นนี้เป็นความพยายามที่จะป้องกันไม่ให้ภาคการเมืองและนักการเมืองเข้ามามีส่วนในการกำหนดนโยบาย PPP แม้ว่าจะมี “ข้อยกเว้น” ว่า ถึงจะเป็นนักการเมืองหรือดำรงตำแหน่งในพรรคการเมือง หากจะเข้าข่ายคุณสมบัติว่าเป็นผู้ทรงคุณวุฒิได้นั้น จะต้องพ้นจากตำแหน่งเหล่านี้มาแล้วไม่น้อยกว่า 1 ปี
และด้วยความที่โครงการ PPP เป็นโครงการขนาดใหญ่ มีมูลค่าโครงการสูง เกี่ยวข้องกับบุคคลหลายกลุ่ม ทำให้มีโอกาสเกิดแรงจูงใจในการคอร์รัปชันได้ง่ายตั้งแต่ระดับผู้กำหนดนโยบายไปจนถึงระดับผู้ปฏิบัติ ดังนั้น ผู้เขียนจึงเสนอว่า เพื่อเป็นการลดแรงจูงใจดังกล่าว จึงควรมีมาตรการต่อต้านทุจริตเพื่อลดแรงจูงใจในการแสวงหาประโยชน์โดยมิชอบจากโครงการ PPP
มาตรการที่ผู้เขียนเสนอ คือ มาตรการยื่นแสดงบัญชีทรัพย์สินและหนี้สิน ในกลุ่มของคณะกรรมการนโยบาย PPP ที่ยังไม่ต้องยื่นแสดงบัญชี 3 โดยเฉพาะกลุ่มผู้ทรงคุณวุฒิที่ได้รับการสรรหาจาก ครม.
มาตรการยื่นแสดงบัญชีทรัพย์สินและหนี้สินให้กับ ป.ป.ช. ช่วยตรวจสอบทรัพย์สินก่อนและหลังการดำรงตำแหน่งคณะกรรมการนโยบาย PPP นั้น นอกจากจะเป็นการลดแรงจูงใจไม่ให้เกิดการคอร์รัปชันในโครงการขนาดใหญ่ของรัฐ ยังเป็นการแสดง “ความโปร่งใส” ในระดับตัวบุคคลเองด้วย ที่พร้อมจะเข้ามาทำงานเพื่อส่วนรวมจริงๆ มิได้มาจากใบสั่งจากคนกลุ่มใดกลุ่มหนึ่ง
ในตอนถัดไป ผู้เขียนจะกล่าวถึงขั้นตอนการดำเนินโครงการ PPP ภายใต้กฎหมายร่วมทุนปี ’56 โดยขั้นตอนสำคัญประกอบด้วย 4 ขั้นตอน ได้แก่ (1) ขั้นการเสนอโครงการ (2) ขั้นการดำเนินโครงการ (3) ขั้นการกำกับดูแลและติดตามผล และ (4) ขั้นการแก้ไขสัญญาและการทำสัญญาใหม่
หมายเหตุ
1. ผู้สนใจโปรดดูบทความเรื่อง แนวทางการใช้บังคับพระราชบัญญัติว่าด้วยการให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินการในกิจการของรัฐ พ.ศ. 2535โดย ดร.จารุวรรณ เฮงตระกูล (2551)
2. ผู้สนใจโปรดศึกษางานของ กฤษณพงศ์ ชาญวิรวงศ์ (2553) เรื่อง ปัญหาข้อกฎหมายเกี่ยวกับการร่วมทุนระหว่างรัฐและเอกชนในรูปแบบหุ้นส่วนภูมิภาค (PPPs) ที่ปรากฏในประเทศไทย วิทยานิพนธ์นิติศาสตร์มหาบัณฑิต สาขากฎหมายมหาชน มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
3. การยื่นบัญชีแสดงรายการทรัพย์สินและหนี้สิน เป็นหลักปฏิบัติสากลที่หลายประเทศในโลกใช้เพื่อสร้างความโปร่งใสให้กับการปฏิบัติหน้าที่ของภาครัฐ โดยบัญชีทรัพย์สินและหนี้สินทั้งหมดจะถูกเปิดเผยต่อสาธารณชน หากไม่ยื่นบัญชีหรือยื่นบัญชีเป็นเท็จจะมีโทษทางแพ่งและอาญา ผู้สนใจโปรดดูเนื้อหาที่ง่ายต่อการทำความเข้าใจที่นี่
ข่าวหรือบทความที่เกี่ยวข้อง
