เปิดบันทึกประชุมปลัด 3 กระทรวง “เวอร์ชั่น” เสนออธิบดีกรมศุลฯ ตีความขายคอนเดนเสท JDA ผ่าน “นายหน้า” เสียภาษี?

จากประเด็นความเห็นต่างในกรมศุลกากร ระหว่างสำนักกฎหมายกับด่านศุลกากรสงขลา กรณีการตีความบริษัทผู้รับสัมปทาน JDA ขายคอนเดนเสทให้กับบริษัทนายหน้าสิงค์โปร์ ถือเป็นการส่งออกนอกราชอาณาจักรไทย-มาเลเซีย และต้องเสียภาษีส่งออกในอัตรา 10% ของมูลค่าหรือไม่? ประเด็นนี้ได้ขยายวงกว้างกลายเป็นความขัดแย้งระดับกรม เมื่อกรมสอบสวนคดีพิเศษ (DSI) ออกจดหมายเรียกบริษัทผู้รับสัมปทาน 2 รายมารับทราบข้อกล่าวหาสำแดงเท็จ หลีกเลี่ยงอากร เพื่อยุติประเด็นข้อพิพาทดังกล่าว กระทรวงพลังงานจึงทำเรื่องเสนอที่ประชุมคณะกรรมการบริหารราชการแผ่นดินเชิงยุทธศาสตร์ ครั้งที่ 8/2560 ที่มี พล.อ. ประยุทธ์ จันทร์โอชา นายกรัฐมนตรีและหัวหน้า คสช. เป็นประธาน ภายหลังการพิจารณาประเด็นดังกล่าวที่ประชุมได้มอบหมายให้ปลัดกระทรวงพลังงาน ปลัดกระทรวงการคลัง และปลัดกระทรวงยุติธรรม ร่วมกันหาข้อยุติ

วันที่ 3 กรกฎาคม 2560 เวลา 11.30 น. กรมเชื้อเพลิงธรรมชาติ (ชธ.) จัดการประชุมปลัด 3 กระทรวงที่ห้องประชุมพิสุทธิ์ สุทัศน์ ณ อยุธยา กรมเชื้อเพลิงธรรมชาติ โดยมีนายอารีพงศ์ ภู่ชอุ่ม อดีตปลัดกระทรวงพลังงาน เป็นประธานฯ ประชุมร่วมกับนายวิศิษฏ์ วิศิษฏ์สรอรรถ ปลัดกระทรวงยุติธรรม, นายสมชัย สัจจพงษ์ ปลัดกระทรวงการคลัง, นายวีระศักดิ์ พึ่งรัศมี อธิบดีกรมเชื้อเพลิงธรรมชาติ, พ.ต.อ. ทรงศักดิ์ รักศักดิ์สกุล รองอธิบดีกรมสอบสวนคดีพิเศษ, นางกฤติกา ปั้นประเสริฐ ผู้อำนวยการสำนักกฎหมาย กรมศุลกากร และเจ้าหน้าที่ที่เกี่ยวข้อง เพื่อพิจารณาหาข้อยุติในประเด็นการตีความคำว่า “ขายนอกราชอาณาจักร” สำหรับก๊าซปิโตรเลียมเหลวส่วนที่เป็นกำไรของผู้ได้รับสัญญาแบ่งปันผลผลิตในพื้นที่พัฒนาร่วม (JDA) ที่ได้ทำธุรกรรมการขายไปยังประเทศที่ 3 ก่อนนำเข้ามาในประเทศไทยหรือมาเลเซีย ภายใต้ความตกลงระหว่างรัฐบาลไทยและรัฐบาลมาเลเซีย (ความตกลง JDA) กรณีดังกล่าวนี้ได้รับยกเว้นภาษีส่งออกหรือไม่? ตามที่สำนักข่าวออนไลน์ไทยพับลิก้านำเสนอรายงานการประชุมปลัด 3 กระทรวงไปแล้วนั้น เป็น “เวอร์ชั่น” สำนักบริหารกิจการปิโตรเลียมระหว่างประเทศ กรมเชื้อเพลิงธรรมชาติ ทำบันทึกเสนอปลัดกระทรวงพลังงาน

ครั้งนี้จึงขอนำเสนอรายงานการประชุมปลัด 3 กระทรวงอีก “เวอร์ชั่น” หนึ่ง ที่ส่วนกฎหมายต่างประเทศ สำนักกฎหมาย ทำบันทึกข้อความด่วนที่สุด ที่ กค.0503(3.2)/107 ลงวันที่ 6 กรกฎาคม 2560 เสนอนายกุลิศ สมบัติศิริ อธิบดีกรมศุลกากร พิจารณานั้น แตกต่างจาก “เวอร์ชั่น” กรมเชื้อเพลิงธรรมชาติเสนอปลัดกระทรวงพลังงานอยู่ 3 ประเด็นหลักๆ เช่น บันทึกข้อความฯ ของสำนักกฎหมายฉบับนี้ไม่ได้อ้างถึงคำพูดของนายกุลิศ สมบัติศิริ อธิบดีกรมศุลกากร ที่กล่าวโดยวาจาว่า “การจัดเก็บอากรขาออกฯ ให้พิจารณาจากการขนส่งไปยังประเทศปลายทางเป็นหลัก”, ไม่ได้กล่าวถึงกรณีที่มีก๊าซธรรมชาติในส่วนของประเทศมาเลเซียถูกส่งเข้ามาที่โรงแยกก๊าซธรรมชาติจะนะ จังหวัดสงขลา พร้อมกับก๊าซธรรมชาติที่ผลิตได้จากพื้นที่พัฒนาร่วมฯ ก่อนส่งกลับไปยังประเทศมาเลเซีย และก็ไม่ได้พูดประเด็นที่จะเสนอ พล.อ. ประยุทธ์ จันทร์โอชา ในฐานะหัวหน้า คสช. ให้ใช้อำนาจตามมาตรา 44 ยกเว้นพิธีการศุลกากรและสรรพากร สำหรับก๊าซธรรมชาติในส่วนของประเทศมาเลเซียที่ถูกส่งเข้ามาที่โรงแยกก๊าซจะนะ

นายกุลิศ สมบัติศิริ อธิบดีกรมศุลกากร

ในบันทึกด่วนที่สุด ที่สำนักกฎหมายนำเรียนอธิบดีกรมศุลกากรมีข้อเท็จจริงและรายละเอียดดังนี้

1. กรมศุลกากรได้มอบหมายให้สำนักกฎหมาย (สกม.) และสำนักพิกัดอัตราศุลกากร (สพก.) พิจารณาส่งผู้แทนเข้าร่วมการประชุมเพื่อชี้แจงข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายในเรื่องดังกล่าว โดยมีนางกฤติกา ปั้นประเสริฐ ผู้อำนวยการสำนักกฎหมาย นางสาวบุษราคัม แก้วฟ้านภาดล นิติกรชำนาญการ เป็นผู้แทน สกม. และนางวัชราพร เธียนชัยวัฒนา ผู้อำนวยการส่วนโครงสร้างอัตราอากร และนางสาวอโนมา อินชื่นใจ นักวิชาการศุลกากรชำนาญการ เป็นผู้แทน สพก.

ทั้งนี้นางกฤติกาได้เข้าพบอธิบดีกรมศุลกากรก่อนเข้าร่วมการประชุมดังกล่าว เพื่อหารือและกำหนดท่าทีของกรมศุลกากรเกี่ยวกับการตีความ ข้อ 16 (1) (ก) แห่งความตกลง JDA ที่กำหนดให้นำมันส่วนที่เป็นกำไรของผู้รับสัญญาแบ่งปันผลผลิตในพื้นที่พัฒนาร่วมที่ได้ “ขายนอกราชอาณาจักรไทยและมาเลเซีย” เป็นของที่ต้องชำระอากรขาออก ซึ่งที่ผ่านมาสำนักกฎหมายและกรมเชื้อเพลิงธรรมชาติมีความเห็นสอดคล้องกันว่า “การขายนอกราชอาณาจักรดังกล่าวจะต้องมีการส่งออกในส่วนที่เป็นน้ำมันที่ส่งไปขายนอกประเทศไทยและประเทศมาเลเซียด้วย หากมีเพียงการทำสัญญาซื้อขาย โดยยังไม่มีการเคลื่อนย้ายทางกายภาพของก๊าซธรรมชาติเหลวออกจากพื้นที่พัฒนาร่วมไปยังประเทศที่ 3 จะไม่ถือว่าเป็นการขายนอกราชอาณาจักรตามวัตถุประสงค์แห่งการจัดทำความตกลงฯ”

และต่อมา เมื่อมีการนำก๊าซธรรมชาติเหลวเข้ามาในประเทศไทยจากพื้นที่ JDA โดยตรง ก๊าซธรรมชาติเหลวดังกล่าวถือเป็นน้ำมันส่วนที่เป็นกำไรของผู้ได้รับสัญญาฯ ที่นำเข้ามาในราชอาณาจักรไทยหรือมาเลเซียตามภาค 3 ประเภท 8 (ข) แห่งพระราชกำหนดพิกัดอัตราศุลกากร พ.ศ. 2530 ซึ่งจะได้รับยกเว้นอากรขาออกตามประกาศกระทรวงการคลัง

ในขณะที่ด่านศุลกากรสงขลาเห็นว่า “เพียงแค่มีการทำธุรกรรมซื้อ-ขายก๊าซธรรมชาติเหลวให้แก่ผู้ซื้อในประเทศที่ 3 ก็ถือเป็นการขายนอกราชอาณาจักรแล้ว และเมื่อมีการนำก๊าซธรรมชาติเหลวดังกล่าวเข้ามายังประเทศไทยในภายหลัง ก๊าซธรรมชาติเหลวนั้นจึงเป็นของตามภาค 3 ประเภท 8 (ก) แห่งพระราชกำหนดดังกล่าว ซึ่งไม่ได้รับยกเว้นอากกรขาออก โดยท่านอธิบดีเห็นชอบตามความเห็นของ สกม. และกรมเชื้อเพลิงธรรมชาติ และได้มอบหมายให้นางกฤติกาแจ้งให้ที่ประชุมทราบเป็นท่าทีของกรมศุลกากรต่อไป”

2. การประชุมดังกล่าวมีนายอารีพงศ์ ภู่ชอุ่ม อดีตปลัดกระทรวงพลังงาน เป็นประธานฯ โดยมีนายวิศิษฐ์ วิศิษฐ์สรอรรถ ปลัดกระทรวงยุติธรรม นายสมชัย สัจจพงษ์ ปลัดกระทรวงการคลัง นายวีระศักดิ์ พึ่งรัศมี อธิบดีกรมเชื้อเพลิงธรรมชาติ และ พ.ต.อ. ทรงศักดิ์ รักศักดิ์สกุล รองอธิบดีกรมสอบสวนคดีพิเศษ เป็นหัวหน้าคณะผู้แทนจากหน่วยงานต่างๆ

ในการประชุมครั้งนั้น ประธานและนายวีระศักดิ์ ได้แสดงข้อกังวลต่อประเด็นการตีความคำว่า “ขายนอกราชอาณาจักร” ภายใต้ความตกลง JDA ซึ่งเป็นปัญหาที่มีการพิจารณามายาวนานว่า ประเทศมาเลเซียได้หยิบยกประเด็นดังกล่าวเข้าสู่การหารือในระดับผู้บริหารประเทศของไทย หากประเทศไทยไม่สามารถหาข้อยุติในการตีความประเด็นดังกล่าวได้ ประเทศมาเลเซียอาจเสนอให้มีการเจรจาแก้ไขความตกลง JDA เพื่อพิจารณาแบ่งเขตในบริเวณพื้นที่พัฒนาร่วมอีกครั้ง อันจะส่งผลให้ประเทศไทยได้รับผลกระทบทางด้านพลังงานที่ได้จากทรัพยากรธรรมชาติในบริเวณดังกล่าวได้

นางกฤติกาจึงได้แจ้งท่าทีกรมศุลกากรตามที่ได้รับมอบหมายให้ที่ประชุมทราบ ซึ่งเสียงส่วนใหญ่ในที่ประชุมเห็นพ้องกับแนวทางการตีความของ สกม. และกรมเชื้อเพลิงธรรมชาติ เนื่องจากปรากฏหลักฐานชัดเจนจากเจตนารมณ์ของการแก้ไขเพิ่มเติมพระราชกำหนดพิกัดอัตราศุลกากร พ.ศ. 2530 เพื่ออนุวัติการความตกลง JDA ซึ่งผู้แทนกรมเชื้อเพลิงธรรมชาติ เคยชี้แจงต่อคณะกรรมการกฤษฎีกาคณะที่ 6 และคณะที่ 12 ในชั้นของการตรวจร่างพระราชกำหนด เมื่อปี 2547 ว่า การกำหนดคำว่า “ขายนอกราชอาณาจักรไทยและมาเลเซีย” ไว้ในตัวบทกฎหมายจะขัดแย้งกับทางปฏิบัติ เนื่องจากน้ำมันส่วนที่เป็นกำไรของผู้ได้รับสัญญาแบ่งปันผลผลิตที่มีการซื้อขายนั้นยังคงอยู่ในบริเวณพื้นที่พัฒนาร่วม ซึ่งคณะกรรมการกฤษฎีกาเห็นว่าจะต้องใช้ถ้อยคำตามความตกลง JDA โดยให้เจรจาทำความเข้าใจร่วมกับประเทศมาเลเซียเกี่ยวกับวิธีปฏิบัติต่อไป ซึ่งผู้แทนกรมเชื้อเพลิงธรรมชาติได้ทำความเข้าใจร่วมกับประเทศมาเลเซียแล้ว ส่งผลให้ประเทศมาเลเซียบัญญัติกฎหมายภายในอนุวัติการความตกลง JDA โดยกำหนดไว้อย่างชัดเจนว่าน้ำมันส่วนที่เป็นกำไรของผู้ได้รับสัญญาฯ ที่ได้ขายนอกราชอาณาจักรไทยและมาเลเซียที่จะต้องมีการเรียกเก็บอากรขาออกนั้น ต้องมีการส่งน้ำมันออกจากพื้นที่พัฒนาร่วมไปยังประเทศที่ 3 ด้วย” (Crude Petroleum And Condensate Produced In And Export From The JDA To Countries Outside Malaysia And Thailand)

นอกจากนี้ ศุลกากรมาเลเซียได้เน้นย้ำข้อเท็จจริงดังกล่าวในที่ประชุมคณะกรรมการศุลกากรร่วมเพื่อพื้นที่พัฒนาร่วมไทย-มาเลเซีย (Custom Joint Committee: JCC) ครั้งที่ 18 ซึ่งจัดให้มีขึ้นระหว่างวันที่ 26-28 สิงหาคม 2556 จังหวัดชลบุรีว่า ประเทศมาเลเซียจะเรียกเก็บอากรขาออกสำหรับก๊าซธรรมชาติเหลวส่วนที่เป็นกำไรของผู้ได้รับสัญญาฯ ที่ได้มีการขายและส่งออกทางกายภาพไปยังประเทศที่ 3 ด้วยเท่านั้น จึงจะเรียกเก็บอากรขาออก

ดังนั้น ที่ประชุมจึงเห็นว่า การตีความในประเด็นดังกล่าว ตามความตกลงระหว่างประเทศของประเทศภาคี จึงต้องเป็นไปในแนวทางเดียวกัน เมื่อกฎหมายภายในประเทศมาเลเซีย ตลอดจนความเห็นของหน่วยงานศุลกากรมาเลเซีย มีความสอดคล้องกับท่าทีของศุลกากรไทย ซึ่งเป็นหน่วยงานเจ้าของเรื่องแล้ว ก็ต้องปฏิบัติตามแนวทางดังกล่าว

พ.ต.อ. ทรงศักดิ์ รักศักดิ์สกุล รองอธิบดีกรมสอบสวนคดีพิเศษ (DSI)

ขณะที่ พ.ต.อ. ทรงศักดิ์ รักศักดิ์สกุล รองอธิบดีกรมสอบสวนคดีพิเศษ (DSI) ได้แสดงความเข้าใจถึงหลักการในการตีความตามความตกลงระหว่างประเทศของกรมศุลกากร และตระหนักถึงผลกระทรวงต่อความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ แต่เมื่อมีผู้แจ้งข้อเท็จจริงในการร้องทุกข์กล่าวโทษ กรมสอบสวนคดีพิเศษจึงต้องรับดำเนินคดีบริษัทผู้ได้รับสัญญาแบ่งปันผลผลิต ในฐานสำแดงเท็จ เพื่อหลีกเลี่ยงอากร ซึ่งจากการสอบสวนข้อเท็จจริงที่ผ่านมา กรมสอบสวนคดีพิเศษเห็นว่า “การซื้อก๊าซธรรมชาติเหลวผ่านตัวกลางซึ่งเป็นบริษัทในประเทศที่ 3 ก่อนที่จะขนส่งเข้ามาในประเทศไทยจะทำให้ก๊าซธรรมชาติเหลวดังกล่าวมีราคาสูงกว่าการซื้อตรงจากผู้ได้รับสัญญาแบ่งปันผลผลิต ส่งผลให้ผู้บริโภคในประเทศไทยต้องแบกรับภาระค่าใช้จ่ายที่สูงขึ้นไปด้วย ประกอบกับกรรมสิทธิ์ในก๊าซธรรมชาติเหลวดังกล่าวได้โอนไปยังผู้ซื้อในประเทศที่ 3 แล้ว และภาระภาษีเกิดขึ้นแล้ว ณ เวลาที่ได้สูบถ่ายก๊าซธรรมชาติเหลวจากแท่นขุดเจาะมาเก็บไว้ในเรือบรรทุกน้ำมัน กรมสอบสวนคดีพิเศษ จึงเห็นว่า ก๊าซธรรมชาติเหลวนั้นไม่ใช่น้ำมันของผู้ได้รับสัญญาแบ่งปันผลผลิตในพื้นที่พัฒนาร่วมอีกต่อไป และจะต้องชำระค่าอากรขาออก”

จากความเห็นของกรมสอบส่วนคดีพิเศษ นางกฤติกาได้ชี้แจงข้อเท็จจริงว่า “การซื้อ-ขายก๊าซธรรมชาติเหลวเป็นการซื้อขายสินค้าที่มีวิธีการและหลักเกณฑ์โดยเฉพาะ ซึ่งจะถือตามราคาตลาดโลก และมีลักษณะเป็นการซื้อขายล่วงหน้าที่เปิดโอกาสให้ผู้ลงทุนสามารถทำกำไรจากการเคลื่อนไหวของราคาน้ำมันดิบ โดยวิธีการส่งคำเสนอซื้อ (Bid) และเสนอขาย (Offer) ผ่านนายหน้า (Broker) คล้ายกับการซื้อ-ขายหุ้น อย่างไรก็ดี การซื้อ-ขายจะไม่มีการส่งมอบก๊าซธรรมชาติเหลวดังกล่าวจริง แต่จะใช้วิธีชำระเงินตามส่วนต่างกำไร-ขาดทุนที่เกิดขึ้น การเคลื่อนย้ายทางกายภาพ หรือการส่งมอบก๊าซธรรมชาติเหลวที่ผลิตจากพื้นที่พัฒนาร่วมฯ จะเกิดขึ้นเมื่อมีความต้องการจะใช้ก๊าซธรรมชาติเหลวอย่างแท้จริงเท่านั้น นอกจากนี้ กรมศุลกากรจะพิจารณาเรียกเก็บค่าอากรจากผู้ที่มีชื่อเป็น “ผู้นำเข้า” หรือ “ผู้ส่งออก” ตามที่สำแดงในใบขนสินค้าเป็นสำคัญ โดยไม่คำนึงถึงว่าผู้นำเข้านั้นจะเป็นเจ้าของหรือผู้มีกรรมสิทธิ์ในตัวสินค้าหรือไม่ และการซื้อ-ขายทรัพยากรธรรมชาติที่ผลิตได้ในพื้นที่พัฒนาร่วมทุกกรณี ผู้ได้รับสัญญาแบ่งปันผลผลิตก็ยังเป็นผู้ปฏิบัติพิธีการศุลกากรทั้งสิ้น”

ทั้งนี้ หากพิจารณาถึงกรรมสิทธิ์เหนือตัวสินค้า ตามแนวทางของกรมสอบสวนคดีพิเศษ ซึ่งถือว่าก๊าซธรรมชาติเหลวดังกล่าวเป็นของผู้รับซื้อในประเทศที่ 3 แล้วนั้น ก็จะทำให้บทบัญญัติในภาค 3 ประเภท 8 แห่งพระราชกำหนดพิกัดอัตราศุลกากร พ.ศ. 2530 ไม่สามารถใช้บังคับได้ เนื่องจากไม่มีน้ำมันส่วนที่เป็นกำไรของผู้ได้รับสัญญาแบ่งปันผลผลิต ซึ่งขัดกับหลักการตีความกฎหมาย ประกอบกับกรมศุลกากรจะเรียกเก็บอากรเมื่อมีการเคลื่อนย้ายสินค้าเข้ามาหรือส่งออกไปนอกประเทศทางกายภาพเท่านั้น ซึ่งเจตนารมณ์ที่กำหนดให้ภาระภาษีสำหรับน้ำมันส่วนที่เป็นกำไรของผู้ได้รับสัญญาแบ่งปันผลผลิตในพื้นที่พัฒนาร่วมที่ขายไปยังประเทศที่ 3 เกิดขึ้น ณ เวลาที่ได้สูบถ่ายก๊าซธรรมชาติเหลวจากแท่นขุดเจาะมาเก็บไว้ในเรือบรรทุกน้ำมันนั้น เพื่อให้หน่วยงานศุลกากรทั้ง 2 ประเทศและผู้ได้รับสัญญาฯ ทราบว่าจะต้องคำนวณและชำระอากรตามสภาพพิกัดศุลกากรและราคาศุลกากรอย่างไร เนื่องจากพื้นที่พัฒนาร่วมเป็นพื้นที่พิเศษที่ไม่สามารถกำหนดเวลาในการส่งออกสำเร็จได้เช่นเดียวกับการส่งออกนอกราชอาณาจักรในกรณีทั่วไปนั่นเอง

ประธาน (นายอารีพงษ์ ภู่ชอุ่ม) ได้กล่าวสนับสนุนความเห็นของนางกฤติกาว่า การซื้อ-ขายก๊าซธรรมชาติเหลว โดยวิธีการข้างต้นเป็นการดำเนินการตามหลักสากล ซึ่งจะทำให้กลไกการซื้อ-ขายน้ำมันในตลาดโลกสามารถดำเนินต่อไปได้ ส่วนนายวิศิษฏ์ วิศิษฏ์สรอรรถ ปลัดกระทรวงยุติธรรม ให้ความเห็นว่า “กระบวนการสอบสวนข้อเท็จจริงของกรมสอบสวนคดีพิเศษจะต้องคำนึงถึงกฎหมายและแนวปฏิบัติของประเทศมาเลเซียด้วย เนื่องจากกรณีนี้เป็นการปฏิบัติตามความตกลงระหว่างประเทศ ซึ่งประเทศไทยจะต้องดำเนินการให้สอดคล้องกับประเทศภาคีคู่สัญญา”

หลังจากได้รับฟังข้อเท็จจริงและความเห็นจากหน่วยงานต่างๆ แล้ว พ.ต.อ. ทรงศักดิ์ เสนอต่อที่ประชุมว่า “กรมสอบสวนคดีพิเศษจะส่งผลการสอบสวนและข้อเท็จจริงในเรื่องดังกล่าวมายังกรมศุลกากรเพื่อให้พิจารณาอีกครั้งหนึ่ง หากกรมศุลกากรยืนยันตามความเห็น และท่าทีที่ได้เสนอต่อที่ประชุม ขอให้มีหนังสือแจ้งไปยังกรมสอบสวนคดีพิเศษอย่างเป็นทางการ เพื่อใช้เป็นแนวทางประกอบการดำเนินการของกรมสอบสวนคดีพิเศษต่อไป โดยในระหว่างนี้ กรมสอบสวนคดีพิเศษจะชะลอการดำเนินคดีไว้ก่อน ซึ่งที่ประชุมเห็นชอบตามเสนอ และขอให้กรมสอบสวนคดีพิเศษจัดส่งข้อมูลดังกล่าวให้กรมศุลกากรทราบภายใน 1 สัปดาห์ นับแต่วันที่เข้าร่วมประชุมฯ

รายงานอธิบดีกรมศุล