ดร.กมลินทร์ พินิจภูวดล
คดีเหมืองทองอัครากลับมาได้รับความสนใจในสังคมอีกครั้งในช่วงปลายเดือนสิงหาคมที่ผ่านมา ซึ่งเป็นช่วงที่คณะกรรมาธิการงบประมาณรายจ่ายประจำปีงบประมาณ พ.ศ. 2564 พิจารณางบประมาณของกระทรวงอุตสาหกรรม 111 ล้านบาท เพื่อต่อสู้คดี
แต่ในแง่ของคดีแล้ว ประเด็นที่ได้ยิน ได้รับทราบตามสื่อต่างๆ ก็คือ การใช้ ม.44 ปิดเหมืองทองเพื่อแก้ปัญหาผลกระทบต่อสิ่งแวดล้อม การทุจริตให้สินบนเพื่อได้รับสัมปทาน การดำเนินกิจการเหมืองแร่โดยยึดถือครอบครองพื้นที่ป่าและรุกล้ำเขตพื้นที่ทางหลวง เรื่องเหล่านี้จะเกี่ยวข้องกับการต่อสู้คดีหรือไม่ และเกี่ยวข้องกับประเด็นข้อกฎหมายในคดีหรือไม่อย่างไร ประเด็นข้อกฎหมายที่ต่อสู้กันในคดีมีอะไรบ้าง อะไรคือข้อเท็จจริงที่ต้องพิสูจน์โดยใช้พยานหลักฐานต่างๆ และจะมีเหตุผลหรือน้ำหนักต่อการพิจารณาข้อกฎหมายในคดีของอนุญาโตตุลาการหรือไม่ หรือมีข้อต่อสู้เรื่องใดที่มีน้ำหนักต่อการไม่รับคดีนี้ไว้พิจารณาของอนุญาโตตุลาการ
อย่างไรก็ดี การดำเนินกระบวนการพิจารณาของอนุญาโตตุลาการในคดีนี้เป็นความลับ ไม่เปิดเผยต่อสาธารณะ จึงทำให้ไม่สามารถทราบข้อกฎหมาย และข้อเท็จจริงที่ต่อสู้กันในคดีได้อย่างครบถ้วน ต้องอาศัยข้อมูลจากสื่อต่างๆ เพื่อประกอบการพิจารณา
1) คดีเหมืองทองอัคราเกิดขึ้นจากมาตรการของรัฐ โดยเฉพาะคำสั่งของ คสช. ที่ 72/2559 เรื่อง การแก้ไขปัญหาผลกระทบจากการประกอบกิจการเหมืองแร่ทองคํา ที่ออกโดยอาศัยอำนาจมาตรา 44 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. 2557 และลงประกาศในราชกิจจานุเบกษา เมื่อวันที่ 13 ธันวาคม พ.ศ. 2559 ประกาศว่า “ให้ผู้ประกอบการที่ได้รับประทานบัตรและใบอนุญาตต่าง ๆ ตามกฎหมาย ที่เกี่ยวข้องกับการประกอบกิจการเหมืองแร่ทองคําระงับการประกอบกิจการไว้ ตั้งแต่วันที่ 1 มกราคม 2560 เป็นต้นไป จนกว่าคณะกรรมการจะมีมติเป็นอย่างอื่น…”
บริษัท คิงส์เกต คอนโซลิเดเต็ด (Kingsgate Consolidated Ltd.) จากประเทศออสเตรเลีย ซึ่งได้สิทธิสัมปทานเหมืองแร่ทองคำชาตรี (Chatree Gold Mine) และให้บริษัท อัครา รีซอร์สเซส จำกัด (มหาชน) บริษัทลูกในประเทศไทยดำเนินกิจการขุดเหมือง ได้ใช้สิทธิเข้าสู่กระบวนการอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศกับไทย ภายใต้ความตกลงการค้าเสรีไทย-ออสเตรเลีย2 (Thailand-Australia Free Trade Agreement หรือ TAFTA) เพื่อเรียกร้องให้มีการชดเชยค่าเสียหายที่เกิดขึ้น เป็นจำนวนเงิน 750 ล้านเหรียญสหรัฐฯ หรือประมาณ (22,672 ล้านบาท) เนื่องจากคำสั่งของ คสช. เป็นการละเมิดข้อตกลง TAFTA การใช้สิทธิของบริษัทคิงส์เกตเข้าสู่กระบวนการอนุญาโตตุลาการเพื่อเรียกร้องให้รัฐบาลไทยชดใช้ค่าเสียหายภายใต้ข้อตกลง TAFTA นี้ (treaty-based arbitration cases) ก็คือ กลไกการระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐกับเอกชน (investor-state dispute settlement – ISDS) ดังนั้น คู่กรณีที่พิพาทจึงต้องต่อสู้กันภายใต้หลักกฎหมายระหว่างประเทศ กฎหมายการลงทุนระหว่างประเทศ และความตกลงการลงทุนที่เกี่ยวข้อง (ในที่นี้คือ ข้อตกลง TAFTA)
2) การละเมิดข้อตกลง TAFTA เป็นการละเมิดพันธกรณี ข้อบท หรือข้อกฎหมายใดในข้อตกลง TAFTA บริษัทคิงส์เกตได้เผยแพร่ข้อมูลต่อสาธารณะเรื่องการดำเนินการทางกฎหมายเกี่ยวกับเหมืองแร่ทองคำชาตรีกับประเทศไทย3 เมื่อวันที่ 10 พฤศจิกายน 2560 โดยระบุว่า การดำเนินการของรัฐ (state acts) ที่สำคัญซึ่งนำไปสู่ข้อเรียกร้องภายใต้ข้อตกลง ประกอบด้วย
- มติของคณะรัฐมนตรี เมื่อวันที่ 10 พฤษภาคม 2559 ให้ต่ออายุใบอนุญาตประกอบโลหะกรรม (Metallurgical Processing Licence หรือ MPL) ไปจนถึงสิ้นปี 2559 (แทนที่จะเป็นช่วงเวลา 3 หรือ 5 ปี ตามที่ได้รับการต่ออายุก่อนหน้านี้)
- มติของคณะรัฐมนตรี เมื่อวันที่ 10 พฤษภาคม 2559 ให้ยุติการอนุญาตอาชญาบัตรพิเศษสำรวจแร่ทองคำและประทานบัตรทำเหมืองแร่ทองคำ4
- คำสั่งของ คสช. เมื่อวันที่ 13 ธันวาคม 2559 ให้ระงับการประกอบกิจการ และยังระบุอีกว่า มาตรการเหล่านี้ของรัฐบาลไทยเป็นมาตรการที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย (unlawful measures) เป็นการละเมิดพันธกรณีของข้อตกลง TAFTA บริษัทคิงส์เกตจึงใช้สิทธิเรียกร้องค่าเสียหาย (TAFTA Claim) โดยฟ้องว่า มาตรการของไทยละเมิดข้อบทหรือข้อกฎหมายที่สำคัญ 3 ข้อ ได้แก่ 1) การประติบัติอย่างเป็นธรรมและเท่าเทียม (Fair and Equitable Treatment) 2) การโอนหรือการเวนคืนกิจการ (Expropriation) และ 3) การทำให้เสียหาย การทำตามอำเภอใจ หรือการเลือกปฏิบัติ (Non-impairment) ดังนั้น ประเทศไทยในฐานะผู้ถูกร้อง/ผู้ถูกฟ้องคดีก็ต้องต่อสู้เพื่อหักล้างข้อกฎหมายเหล่านี้
3) คำสั่งของ คสช. ที่ 72/2559 ระงับการประกอบกิจการด้วยเหตุผลสิ่งแวดล้อมและสุขภาพของประชาชน… จากข้อมูลดังกล่าวที่บริษัทคิงส์เกตได้เผยแพร่ต่อสาธารณะ พบว่า การใช้สิทธิเข้าสู่กลไก ISDS เกิดขึ้นจากมาตรการอื่นๆ ด้วย แต่คำสั่งของ คสช. นี้เป็นเหตุผลหลัก คำถามที่น่าสนใจก็คือ เป็นการสั่งปิดเหมืองถาวรหรือชั่วคราว ฝ่ายรัฐบาลอ้างว่า “ไม่ได้ใช้ ม.44 สั่งปิดเหมืองทองอัคราฯ แต่ให้หยุดดำเนินการชั่วคราว หลังมีร้องเรียนผลกระทบสิ่งแวดล้อม และให้ขอเปิดอีกได้หลังมี พ.ร.บ.แร่ฉบับใหม่…”5 แต่บางฝ่ายก็โต้แย้งว่าเป็นการปิดเหมืองอย่างถาวร ในประเด็นนี้ หากพิจารณาคำสั่งของ คสช. ดังกล่าว ที่ประกาศว่า “ระงับการประกอบกิจการ … จนกว่าคณะกรรมการจะมีมติเป็นอย่างอื่น” ซึ่งต่อมาภายหลัง เมื่อวันที่ 8 มกราคม 2561 กรมอุตสาหกรรมพื้นฐานและการเหมืองแร่ กระทรวงอุตสาหกรรม ได้ออกแถลงการณ์ย้ำว่า “คำสั่ง คสช. ที่ ๗๒/๒๕๕๙ เป็นมาตรการชั่วคราวเพื่อระงับการประกอบกิจการเหมืองแร่ทองคำทั่วประเทศ เพื่อปกป้องดูแลสิ่งแวดล้อม สุขภาพ และความปลอดภัยของประชาชนไทยเป็นสำคัญ…”6 การปิดเหมืองจึงเป็นการปิดชั่วคราว ในประกาศเองก็เขียนเปิดช่องไว้ว่า… จนกว่าคณะกรรมการนโยบายบริหารจัดการแร่แห่งชาติ ที่มีนายกรัฐมนตรีเป็นประธานจะพิจารณาเป็นอย่างอื่น
ดังนั้น ความเสียหายจากการปิดเหมืองชั่วคราวก็อาจไม่ทำให้มีค่าเสียหายที่เรียกร้องให้ชดใช้มากถึงสองหรือสามหมื่นกว่าล้านบาทตามที่เป็นข่าว หากเหมืองสามารถกลับมาดำเนินการต่อ เมื่อมีการฟื้นฟูพื้นที่ตามมาตรการป้องกันและแก้ไขผลกระทบสิ่งแวดล้อมที่กําหนดไว้ในรายงานการวิเคราะห์ผลกระทบสิ่งแวดล้อมแล้ว ความเสียหายจึงอาจเกิดขึ้นตั้งแต่วันที่ระงับการประกอบกิจการจนถึงวันที่กลับมาดำเนินการต่อได้ ไม่ใช่ความเสียหายที่คำนวณจากมูลค่าทั้งหมดของเหมือง และการสูญเสียรายได้ที่อาจจะเกิดขึ้นจากดำเนินกิจการเหมืองแร่ทองคำ
4) คำสั่งของ คสช. ระงับการประกอบกิจการด้วยเหตุผลสิ่งแวดล้อม ซึ่งหากสามารถพิสูจน์หรือมีหลักฐานทางวิทยาศาสตร์แน่ชัดว่าเหมืองทองคำก่อให้เกิดผลกระทบต่อสิ่งแวดล้อม สังคม และสุขภาพประชาชนในพื้นที่จริง คำสั่งนี้ ในกฎหมายการลงทุนระหว่างประเทศ เรียกว่า “right to regulate” หรือ อำนาจในการควบคุม หรือการใช้อำนาจรัฐ (police powers) เพื่อคุ้มครองสุขภาพอนามัย ความปลอดภัยของประชาชน และการรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อม ซึ่งรัฐสามารถยกขึ้นเป็นข้อต่อสู้ได้ แม้ว่าไม่มีข้อบทในข้อตกลง TAFTA คุ้มครองการใช้อำนาจในการควบคุมนี้ไว้ก็ตาม7
ในคดี ISDS ซึ่งปัจจุบันมีจำนวนมากถึง 1,023 คดี (ข้อมูลจาก UNCTAD World Investment Report 2020) มีหลายคดีที่รัฐยกข้อต่อสู้ เรื่องความจำเป็นของรัฐ (state of necessity) ซึ่งเป็นหลักกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ และได้รับการยอมรับในความตกลงระหว่างประเทศด้านการลงทุน อนุญาโตตุลาการในหลายคดีก็ยอมรับหลักนี้ ซึ่งอาจนำไปสู่การพิจารณาและคำชี้ขาด (award) ว่า การที่รัฐใช้อำนาจ right to regulate นี้ ไม่เป็นการละเมิดพันธกรณีข้อตกลงในเรื่องการปฏิบัติอย่างเป็นธรรมและเท่าเทียม และการโอนหรือการเวนคืนกิจการก็ได้
แต่อย่างไรก็ดี อนุญาโตตุลาการในหลายคดีมักให้ความสำคัญเรื่องความสมดุลของอำนาจของรัฐในการควบคุม และการคุ้มครองนักลงทุนด้วย (balance between the right to regulate and investor protection) โดยเฉพาะในกรณีที่มีความสูญเสียและความเสียหายของนักลงทุน (loss and damages) เกิดขึ้น
5) เรื่องสินบนข้ามชาติที่อยู่ในการสอบสวนของคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ (ป.ป.ช.) เป็นเรื่องที่เกิดขึ้นประมาณปี 2558 โดยคณะกรรมการ ป.ป.ช. ได้ข้อมูลและหลักฐานบางอย่างจากคณะกรรมการตลาดหลักทรัพย์และการลงทุนของประเทศออสเตรเลีย (Australian Securities and Investment Commission — ASIC) ที่ส่งมาให้สำนักงานคณะกรรมการกำกับหลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์แห่งประเทศไทย (ก.ล.ต.) ซึ่งพบว่ามีบริษัทจดทะเบียนในตลาดหลักทรัพย์ออสเตรเลีย ที่เป็นผู้ถือหุ้นรายใหญ่ของบริษัทที่จดทะเบียนในประเทศไทย ถูกร้องเรียนว่าเกี่ยวข้องกับการกระทำการทุจริตในการขุดเหมืองแร่ทองคำในไทย โดยมีการโอนเงินจากประเทศออสเตรเลียมายังประเทศไทย ที่อาจใช้เพื่อประโยชน์ในการขอใบอนุญาตขุดเหมืองแร่ทองคำ หรือเกี่ยวข้องกับการทำธุรกิจเหมืองแร่ทองคำ พร้อมทั้งให้สินบนแก่เจ้าหน้าที่รัฐของไทยด้วย ดังนั้น เรื่องสินบนนี้จะยกขึ้นเป็นข้อต่อสู้เพื่อให้อนุญาโตตุลาการไม่รับคดีนี้ไว้พิจารณา (เขตอำนาจของอนุญาโตตุลาการ) ได้หรือไม่ หรือใช้เป็นข้อเท็จจริงเพื่อใช้ต่อสู้การละเมิดพันธกรณีของข้อตกลง TAFTA
โดยทั่วไปแล้ว การต่อสู้คดี ISDS ก็เหมือนกับการต่อสู้คดีในศาล กล่าวคือ ต่อสู้กันเรื่องเขตอำนาจศาล (jurisdiction) และต่อสู้กันในประเด็นข้อกฎหมาย ในเรื่องเขตอำนาจของอนุญาโตตุลาการโดยกลไก ISDS มีเงื่อนไขที่สำคัญ 3 ประการ คือ
- ความยินยอมเป็นลายลักษณ์อักษร (consent in writing) ของคู่กรณีพิพาทที่มอบอำนาจให้อนุญาโตตุลาการวินิจฉัยข้อพิพาท
- คุณลักษณะของคู่กรณีพิพาทที่ฝ่ายหนึ่งคือรัฐ และอีกฝ่ายหนึ่งคือนักลงทุนต่างชาติ หรือนักลงทุนของประเทศที่ทำความตกลงกัน
- ประเด็นข้อพิพาททางกฎหมายที่เกิดขึ้นโดยตรงจากการลงทุน (legal dispute arising directly out of an investment)
ในคดีเหมืองทองอัครา การใช้กลไก ISDS ก็เป็นไปตามเงื่อนไขที่สำคัญ 3 ประการนี้ กล่าวคือ 1) ข้อตกลง TAFTA มีข้อบทเรื่องการระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐกับนักลงทุนของอีกรัฐหนึ่ง (Article 917) ซึ่งเท่ากับว่าเป็นการให้ความยินยอมเป็นลายลักษณ์อักษรล่วงหน้าของไทยในการใช้กลไก ISDS ต่อมาบริษัทคิงส์เกตก็ได้ให้ความยินยอมก่อนเข้าสู่กระบวนการอนุญาโตตุลาการ 2) คู่กรณีที่พิพาทคือรัฐบาลไทยโดยกระทรวงอุตสาหกรรมและบริษัทคิงส์เกต เป็นบริษัทของประเทศออสเตรเลียที่มีข้อตกลง TAFTA กับไทย และ 3) ประเด็นข้อพิพาททางกฎหมาย ได้แก่ การประติบัติอย่างเป็นธรรมและเท่าเทียม การโอนหรือการเวนคืนกิจการ และการทำให้เสียหาย การทำตามอำเภอใจ หรือการเลือกปฏิบัติ
อย่างไรก็ดี นอกจากการต่อสู้ในเรื่องเขตอำนาจของอนุญาโตตุลาการตามเงื่อนไข 3 ประการข้างต้น และประเด็นข้อกฎหมายในข้อตกลงแล้ว ในคดี ISDS หลายคดี รัฐได้ยกประเด็นเรื่องการคอร์รัปชันและติดสินบน มาเป็นข้อต่อสู้เขตอำนาจของอนุญาโตตุลาการอีกด้วย และหากมีข้อเท็จจริงที่พิสูจน์ได้ว่า มีการทุจริตของนักลงทุนเกิดขึ้นจริง ก็จะทำให้นักลงทุนเสียสิทธิการใช้กลไก ISDS อนุญาโตตุลาการจะปฏิเสธเขตอำนาจ และไม่รับคดีไว้พิจารณา ดังตัวอย่างต่อไปนี้
คดี World Duty Free v. Kenya บริษัท World Duty Free ฟ้องรัฐบาลเคนยาว่าละเมิดสัญญาสัมปทานขายสินค้าปลอดภาษี และทำให้บริษัทได้รับความเสียหาย แต่รัฐบาลเคนยาได้ยกเรื่องการจ่ายสินบนของบริษัทให้กับอดีตประธานาธิบดีของเคนยาเพื่อให้ได้มาซึ่งสัญญาสัมปทาน
คดี Inceysa v. El Salvador อนุญาโตตุลาการตัดสินว่า การที่นักลงทุนได้รับอนุมัติโครงการลงทุนอันเนื่องจากการฉ้อโกงหรือผิดกฎหมาย นักลงทุนจึงไม่สามารใช้สิทธิเข้าสู่กลไก ISDS เพื่อเรียกร้องค่าเสียหายภายใต้ความตกลงการลงทุนจากการที่รัฐละเมิดพันธกรณีได้
คดี Hamester v. Ghana อนุญาโตตุลาการตัดสินว่า การลงทุนจะไม่ได้รับการคุ้มครองภายใต้ความตกลง หากจัดตั้งขึ้นโดยละเมิดหลักความสุจริตในกฎหมายภายในหรือกฎหมายระหว่างประเทศ โดยการทุจริต ฉ้อโกง หรือหลอกลวง หรือเป็นการลงทุนที่ละเมิดกฎหมายของประเทศที่รับการลงทุน
คดี Metal-Tech v. Uzbekistan บริษัท Metal-Tech จากอิสราเอลดำเนินการโดยทุจริต และละเมิดกฎหมายอุซเบกิสถานเรื่องการติดสินบน อนุญาโตตุลาการพบว่ามีการทุจริตเกี่ยวกับข้อตกลงการให้คำปรึกษา การลงทุนจัดตั้งขึ้นและดำเนินการโดยทุจริต อนุญาโตตุลาการจึงปฏิเสธเขตอำนาจ คดีนี้น่าสนใจที่อนุญาโตตุลาการตีความข้อบทของความตกลงทวิภาคีการลงทุน (Bilateral Investment Treaty — BIT) ระหว่างอิสราเอลกับอุซเบกิสถานเรื่องการอนุญาตการลงทุน ที่บัญญัติว่า การลงทุนต้องดำเนินการตามกฎหมายและข้อบังคับของรัฐภาคีที่รับการลงทุน อนุญาโตฯ ตีความข้อบทนี้ว่า การลงทุนจะต้องเป็นไปตามกฎหมาย ณ เวลาที่ก่อตั้ง และในกรณีที่ไม่ปฏิบัติตาม ข้อพิพาทที่เกิดขึ้นจะไม่ตกอยู่ภายใต้เขตอำนาจอนุญาโตตุลาการ การจัดตั้งการลงทุนของบริษัท Metal-Tech เกิดขึ้นจากการทุจริตคอร์รัปชั่น จึงนำไปสู่การยกเลิกเขตอำนาจอนุญาโตตุลาการ
ดังนั้น เรื่องสินบนข้ามชาติจึงเป็น “หมัดเด็ด” หรือ “เกราะป้องกัน” ที่รัฐบาลไทยอาจใช้เป็นข้อต่อสู้ในคดีเหมืองทองอัคราได้ แต่ทั้งนี้ขึ้นอยู่กับว่า มีการให้สินบนเกิดขึ้นจริง และคณะกรรมการ ป.ป.ช. มีมติชี้มูลความผิด และข้อเท็จจริงใหม่นี้จะสามารถยื่นเป็นคำร้องต่ออนุญาโตตุลาการเพื่อให้รับไว้พิจารณาเพื่อนำไปสู่การปฏิเสธเขตอำนาจอนุญาโตตุลาการได้หรือไม่ เนื่องการพิจารณาคดีได้เสร็จสิ้นไปแล้วตั้งแต่เดือนกุมภาพันธ์ที่ผ่านมา และอยู่ในระหว่างการเตรียมทำคำชี้ขาด
ในข้อตกลง TAFTA กำหนดให้การตั้งอนุญาโตตุลาการ ISDS และกระบวนวิธีพิจารณาใช้ข้อบังคับอนุญาโตตุลาการของคณะกรรมาธิการกฎหมายการค้าระหว่างประเทศแห่งสหประชาชาติ (UNCITRAL Arbitration Rules) ซึ่งภายใต้ข้อบังคับดังกล่าว … คณะอนุญาโตตุลาการมีอำนาจวินิจฉัยการคัดค้านเรื่องเขตอำนาจ (ข้อ 21 1) … การแก้ไข หรือเพิ่มเติมข้อเรียกร้องหรือข้อต่อสู้ สามารถทำได้ในระหว่างการดำเนินกระบวนพิจารณาของอนุญาโตตุลาการ เว้นแต่คณะอนุญาโตตุลาการจะพิจารณาว่าไม่เหมาะสม โดยคำนึงถึงความล่าช้าในการดำเนินการหรือการส่งผลกระทบต่ออีกฝ่ายหนึ่ง หรืออยู่นอกขอบเขตของข้อตกลงอนุญาโตตุลาการ (ข้อ 20) … การยื่นคำร้องต่อสู้เขตอำนาจของอนุญาโตตุลาการจะต้องยื่นไม่ช้ากว่าในคำแถลงต่อสู้คดี (not later than in the statement of defence) (ข้อ 21 3) … แต่โดยทั่วไปแล้ว อนุญาโตตุลาการควรพิจารณาข้อต่อสู้เกี่ยวกับเขตอำนาจเป็นประเด็นแรกๆ (a preliminary question) (ข้อ 21 4)
6) เรื่องการดำเนินกิจการเหมืองแร่โดยเข้ายึดถือครอบครองพื้นที่ป่าและรุกล้ำเขตพื้นที่ทางหลวง ซึ่งเป็นความผิดตาม พ.ร.บ.ป่าไม้ พ.ศ. 2484 และ พ.ร.บ.ทางหลวง พ.ศ. 2535 เรื่องนี้กรมสอบสวนคดีพิเศษได้รับคดีการเข้ายึดถือครอบครองพื้นที่ป่าและรุกล้ำเขตพื้นที่ทางหลวง บริเวณตำบลเขาเจ็ดลูก อำเภอทับคล้อ จังหวัดพิจิตร และตำบลท้ายดง อำเภอวังโป่ง จังหวัดเพชรบูรณ์ ของบริษัทอัครา รีซอร์สเซส จำกัด (มหาชน) เป็นคดีพิเศษที่ 17/2559 โดยได้ดำเนินการส่งกรณีพบการกระทำความผิดของเจ้าหน้าที่รัฐที่เกี่ยวข้องกับการออกโฉนดที่ดินโดยมิชอบด้วยกฎหมายอันเป็นความผิดฐานเป็นเจ้าพนักงานปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบหรือโดยทุจริต ให้ ป.ป.ช. เมื่อวันที่ 28 กันยายน 2561 ส่วนประเด็นที่ไม่ได้อยู่ในอำนาจของ ป.ป.ช. แต่อยู่ในอำนาจของศาลยุติธรรม ได้ส่งให้พนักงานอัยการ สำนักงานอัยการสูงสุด เมื่อวันที่ 25 ตุลาคม 2561 ได้แก่ กรณีเจ้าหน้าที่ถูกกล่าวหาว่ามีการออกโฉนดโดยมิชอบ โดยมีบริษัทเอกชนร่วมสนับสนุนการกระทำความผิด และกรณีบริษัท อัคราฯ และพวก รวม 2 คน ในความผิดตามพระราชบัญญัติป่าไม้ พ.ศ. 2484 และพระราชบัญญัติทางหลวง พ.ศ. 25358
ดังนั้น เรื่องนี้ก็เป็นอีกเรื่องหนึ่งที่เกี่ยวข้องกับการลงทุนที่เกิดขึ้นจากการทุจริตหรือไม่ชอบด้วยกฎหมาย ก็อาจใช้เป็นข้อต่อสู้เรื่องเขตอำนาจอนุญาโตตุลาการได้เช่นกัน แต่จะสามารถยื่นต่ออนุญาโตตุลาการเพื่อให้รับไว้พิจารณาได้หรือไม่ และต้องรอให้มีมติของคณะกรรมการ ป.ป.ช. ชี้มูลความผิดทางวินัยของเจ้าหน้าที่รัฐที่เกี่ยวข้องก่อน หรือมีคำพิพากษาถึงที่สุดแล้วว่า มีความผิดตามพระราชบัญญัติป่าไม้ พ.ศ. 2484 และพระราชบัญญัติทางหลวง พ.ศ. 2535 ข้อเท็จจริงนี้จะสามารถยื่นได้ทันหรือไม่ ก่อนการมีคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ
หมายเหตุ
1. ผู้เขียนไม่มีความเกี่ยวข้องกับคดีนี้แต่ประการใด และไม่เกี่ยวข้องกับฝ่ายหนึ่งฝ่ายใด แต่เขียนบทความนี้ขึ้นในฐานะ “นักกฎหมายการลงทุนระหว่างประเทศ” ที่มีประสบการณ์ในฐานะอาจารย์ผู้สอนวิชากฎหมายการลงทุน และในฐานะที่มีโอกาสร่วมงานและเข้าร่วมการประชุมต่างๆ ขององค์การระหว่างประเทศ ที่มีบทบาทในการปฏิรูปความตกลงระหว่างประเทศด้านการลงทุน และกลไกการระงับข้อพิพาทการลงทุน เช่น UNCTAD, UNCITRAL, OECD, ICSID, IISD ในครั้งที่ผู้เขียนดำรงตำแหน่งผู้อำนวยการสถาบันระหว่างประเทศเพื่อการค้าและการพัฒนา (องค์การมหาชน)
2. เป็นการใช้สิทธิภายใต้ความตกลง TAFTA Chapter 9 INVESTMENT, Article 917 Settlement of Disputes between a Party and an Investor of the other Party : “2. If the dispute in question cannot be resolved through consultations and negotiations, the dispute may, at the choice of the investor, be: (b) resolved by an international ad hoc arbitral tribunal established under the Arbitration Rules of the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL)”.
3. Kingsgate Consolidated Limited, Public release, 10 November 2017 Update on Legal Proceedings re Chatree Gold Mine, Thailand http://www.kingsgate.com.au/wp-content/uploads/2017/11/KCN_ChatreeLegalUpdate_10Nov17.pdf
4. ข้อมูลที่บริษัทคิงส์เกตเผยแพร่ต่อสาธารณะได้เรียกมติ ครม. นี้ว่า “Shut-Down Order”
5. “วิษณุ”ปัด ม.44 สั่งปิดเหมืองทอง แค่ให้หยุดชั่วคราวขอเปิดใหม่ได้ ยันยังไม่มีใครแพ้ชนะ https://mgronline.com/politics/detail/9630000088689
6. http://www.dpim.go.th/purchase/article?catid=102&articleid=8414
7. ตัวอย่างของข้อตกลงมีการคุ้มครอง Right to regulate ไว้ในข้อบท คือ ข้อตกลง CPTPP Article 9.16: Investment and Environmental, Health and other Regulatory Objectives : “Nothing in this Chapter shall be construed to prevent a Party from adopting, maintaining or enforcing any measure otherwise consistent with this Chapter that it considers appropriate to ensure that investment activity in its territory is undertaken in a manner sensitive to environmental, health or other regulatory objectives”.
8. https://www.dsi.go.th/en/Detail/caa33b9c910a17d603ee88d95c3427aa