ThaiPublica > คอลัมน์ > ก.ล.ต. (สหรัฐฯ) เอาจริงกับนักกฎหมาย

ก.ล.ต. (สหรัฐฯ) เอาจริงกับนักกฎหมาย

16 มีนาคม 2018


พิเศษ เสตเสถียร

เรื่อง ICO กำลังเป็นเรื่องที่ฮิตทั่วโลก ประเทศต่างๆ ต่างพยายามคุมเข้ม คนที่เข้าไปเกี่ยวข้องก็เลยตกเป็นข่าว คราวที่แล้วเราว่าด้วยเรื่องดารากับ ICO ไป มาวันนี้ก็เป็นเรื่องของนักกฎหมายกับ ICO

เมื่อไม่กี่วันที่ผ่านมา ในหน้าเพจกฎหมายของสำนักข่าว Bloomberg ได้ลงบทความชื่อ SEC Issues Warning to Lawyers on ICOs เตือนพวกนักกฎหมายให้ระมัดระวังการเอาจริงของ SEC (ก.ล.ต. ของสหรัฐฯ) ในส่วนที่เกี่ยวกับการขาย ICO

ทบทวนความจำกันสักนิดว่า ICO ย่อมาจาก Initial Coin Offering คือการระดมทุนด้วยเงินดิจิทัลเพื่อไปทำโครงการอะไรก็แล้วแต่ ผู้ที่จะซื้อก็ต้องไปแลกเงินดิจิทัล (เช่น Bitcoin) มาลงทุน โดยผู้เสนอขายก็จะออก token ให้ผู้ซื้อเป็นการตอบแทน token นี้เป็นเงินดิจิทัลอีกสกุลหนึ่งแต่ทำอะไรได้มากกว่าเงินดิจิทัลธรรมดา เช่น อาจจะเป็นส่วนลดในการซื้อสินค้าหรือใช้บริการในโครงการที่ระดมเงินไปได้ด้วย การทำ ICO ในปัจจุบันยังไม่มีกฎเกณฑ์ควบคุม (ของไทยเราเห็นว่าจะออกในเดือนมีนาคมนี้) จึงจะออกยังไงก็ได้ หนังสือชี้ชวนแบบเวลาเสนอขายหุ้นก็ไม่ต้องมี (ส่วนมากจะมีการทำ white paper บอกรายละเอียดของโครงการอยู่เพียงไม่กี่สิบหน้า) ไม่มีกฎหมายควบคุม นักลงทุนรับความเสี่ยงเอาเอง แต่ถึงกระนั้นก็มีผู้ที่สนใจไปลงทุนกันมากมายทั่วโลก จึงทำให้ ICO เป็นการระดมทุนที่มีต้นทุนต่ำที่สุดถ้าเทียบกับวิธีอื่นๆ เช่น การขายหลักทรัพย์ ในบ้านเรานอกจากที่เป็นบริษัทจดทะเบียน เช่น JMART ที่ทำไปแล้วได้เงินไป 660 ล้านบาทแล้วก็มีบริษัทนอกตลาดหลักทรัพย์อีกหลายบริษัท และก็เห็นบอกว่ามีบริษัทอีกนับร้อยที่สนใจการระดมทุนแบบ ICO นี้

ในสหรัฐอเมริกา หลังจากที่ SEC ได้ทำการศึกษาและสรุปไปว่า DAO token ของบริษัทแห่งหนึ่งที่ทำ ICO เป็นการขายหลักทรัพย์ไปเมื่อเดือนกรกฎาคม 2560 แล้ว SEC ก็ได้เข้มงวดและเอาจริงกับการขาย ICO ในฐานะที่เป็นการขายหลักทรัพย์ ในเดือนธันวาคมปีที่แล้ว SEC ก็ได้ดำเนินคดีการขาย ICO เป็นคดีแรกกับบริษัท Munchee ที่ทำ ICO ขาย token ชื่อ “MUN” ระดมเงินทุนประมาณ 15 ล้านดอลลาร์เพื่อพัฒนาโปรแกรมชวนชิมบนเครื่องโทรศัพท์ iPhone โดยใน white paper ของบริษัทได้สรุปว่า token ที่ชื่อ “MUN” เป็น utility token ซึ่งไม่ตกอยู่ภายใต้กฎหมายหลักทรัพย์

แต่ SEC ไม่เห็นด้วยและเห็นว่า token “MUN” เป็นหลักทรัพย์โดยพิจารณาจากสาระมากกว่ารูปแบบ SEC เห็นว่า บริษัททำให้ผู้ลงทุนมีความหวังว่า ค่าของ token จะเพิ่มขึ้นเมื่อบริษัทได้พัฒนาโปรแกรมแล้วเสร็จ และนักลงทุนสามารถได้รับกำไรจากการขาย token ในตลาดรอง ผลสุดท้ายบริษัท Munchee ต้องยอมความกับ SEC โดยเลิกการขาย ICO และยอมคืนเงินที่ขาย token ไปแล้วประมาณ 60,000 ดอลลาร์ให้แก่นักลงทุนราว 40 คนกลับไป

ตอนนี้ SEC ก็จะกลับมาเอาเรื่องกับคนช่วยขาย ICO โดยเฉพาะอย่างยิ่งพวกนักกฎหมายที่ให้คำแนะนำและสอนให้คนที่ออก ICO เลี่ยงกฎหมายโดยไม่ยอมปฏิบัติตามกฎหมายหลักทรัพย์ โดยเมื่อวันที่ 11 ธันวาคม 2560 นาย Clayton ซึ่งมีความเห็นว่าการขาย ICO เป็นการขายหลักทรัพย์ ได้เตือนพวกนักกฎหมายทั้งหลายว่าอย่า “เอารูปแบบอยู่เหนือสาระ” (form over substance) และอธิบายว่า “เพียงแต่เรียกชื่อ token ว่าเป็น utility token (token เพื่อการใช้สอย) หรือเอาไปผูกกับการใช้สอยไม่สามารถทำให้ token ไม่กลายเป็นหลักทรัพย์ได้” ดังนั้น ผู้ออก ICO และนักกฎหมายของเขาจะต้องพิสูจน์ให้ได้ว่า token นั้นไม่เป็นหลักทรัพย์

ถัดมาเมื่อวันที่ 22 มกราคม 2561 นาย Clayton ได้กล่าวเตือนนักกฎหมายว่า ถ้าหากนักกฎหมายนั้นได้ให้คำแนะนำทางกฎหมายแก่ลูกความซึ่งเกี่ยวข้องกับ ICO และลูกความได้ทำผิดกฎหมายว่าด้วยการเสนอขายหลักทรัพย์ขึ้นมา คนที่เป็นนักกฎหมายนั้นจะถูกเอาเรื่องด้วย โดยเฉพาะนักกฎหมายที่แนะนำลูกความถึงวิธีเลี่ยงกฎหมายหลักทรัพย์ หรือแม้แต่นักกฎหมายที่เอาตัวรอดด้วยการเลี่ยงตอบปัญหากฎหมายโดยให้คำแนะนำเพียงว่า “เรื่องนี้ไม่ชัดเจน แทนที่จะให้คำปรึกษาว่าสิ่งที่ลูกความนำมาขายนั้นเป็นไปได้ที่จะถูกถือว่าเป็นหลักทรัพย์” (คำตอบแบบนี้คุ้นๆ นะ คงไม่ใช่นักกฎหมายที่อเมริกาอย่างเดียวหรอกมั้ง) คนที่ให้คำแนะนำอย่างนี้ก็จะถูกสอบเช่นเดียวกันในฐานะที่ประมาทเลินเล่อไม่ทำการค้นคว้าและตรวจสอบประเด็นทางกฎหมายที่สำคัญว่าสิ่งที่นำมาเสนอขายนั้นเป็นหลักทรัพย์หรือไม่

ต่อมา นาย Clayton ได้ร่วมกับประธานของคณะกรรมการ Commodity Futures Trading Commission (CFTC) (คณะกรรมการกำกับสัญญาซื้อขายล่วงหน้า) คือนาย J. Christopher Giancarlo ได้ออกข่าวร่วมกันเมื่อวันที่ 24 มกราคม 2561 ว่า หน่วยงานทั้งสองได้เตือนผู้ที่เกี่ยวข้องกับตลาดทุนซึ่งรวมทั้งนักกฎหมาย ในทำนองที่ว่าหน่วยงานทั้งสองไม่พอใจกับการที่ยกเอารูปแบบอยู่เหนือสาระสำคัญ ซึ่งทำให้เกิดการโต้แย้งเกี่ยวกับการที่จะคุ้มครองผู้ลงทุนตามกฎหมาย

ล่าสุด ในการไปแถลงข้อมูลต่อคณะกรรมาธิการของวุฒิสภาสหรัฐฯ เมื่อวันที่ 6 กุมภาพันธ์ 2561 นาย Clayton ก็ได้ย้ำอีกว่า SEC กำลังอาศัยพวกคนเฝ้าประตู (gatekeeper) ทั้งหลายซึ่งรวมทั้งนักกฎหมายด้วย ในการที่จะ “ทำหน้าที่ของตน และผมก็ได้บอกเรื่องนี้ไปอย่างชัดแจ้งแล้ว”

ความจริง SEC เคยดำเนินคดีกับที่ปรึกษากฎหมายประจำบริษัทไปแล้วหลายราย อย่างในเดือนมิถุนายน 2559 SEC ก็ได้ฟ้องบริษัท Breitling Energy Corp. และผู้บริหารรวมทั้งที่ปรึกษากฎหมายประจำบริษัท (General Counsel) ในข้อหาทำโครงการลงทุนด้านน้ำมันกว่า 80 ล้านดอลลาร์ที่เป็นการหลอกลวง และยังใช้เงินของบริษัทผิดประเภทอีกหลายรายการ

ในเดือนกันยายนปีเดียวกัน SEC ได้ฟ้องต่อศาลสหรัฐฯ กล่าวหาบริษัท RPM International ผู้บริหารและที่ปรึกษากฎหมายประจำบริษัท ด้วยข้อหาไม่เปิดเผยถึงความเสี่ยงที่บริษัทมีอยู่กับผลขาดทุนที่อาจจะเกิดขึ้นจากการที่รัฐบาลเข้ามาตรวจสอบบริษัท

และในเดือนตุลาคม 2560 SEC ก็ได้ยื่นฟ้องนาย James M. Schneider และนาย Andrew H. Wilson ต่อศาลสหรัฐฯ ในรัฐฟลอริดาด้วยข้อหามีส่วนทำการหลอกลวงที่เกี่ยวข้องกับบริษัทหุ่น 22 บริษัท ซึ่งบริษัทดังกล่าวไม่มีการประกอบการ แต่ได้ตกแต่งให้ดูน่าสนใจแก่ผู้ที่จะทำการควบบริษัทแบบย้อนกลับ (reverse mergers) ซึ่งโดยแท้จริงแล้วบริษัททั้งหมดเป็นของบุคคลอีก 3 คนซึ่ง SEC ได้ฟ้องบุคคลทั้งสามนี้เป็นคดีอาญาและถูกตัดสินจำคุกไปแล้ว คราวนี้ SEC เลยมาฟ้องทนายความที่มีส่วนช่วยในการกระทำความผิด

“นักกฎหมายเป็นคนเฝ้าประตูที่สำคัญในการปกป้องบูรณภาพของตลาดทุนของเรา…Schneider และ Wilson ไม่ได้ทำหน้าที่นั้น” นาย Eric I. Bustillo ผู้อำนวยการสำนักงานเขต Miami ของ SEC กล่าว

ในสหรัฐอเมริกา นักกฎหมายมีความสำคัญ เวลาที่บริษัทจะทำอะไรจะต้องปรึกษานักกฎหมายก่อนเสมอ ที่ปรึกษากฎหมายประจำบริษัท (general counsel) มีหน้าที่ควบคุมดูแลให้บริษัทไม่กระทำผิดกฎหมายและรายงานตรงต่อคณะกรรมการของบริษัทอีกด้วย แต่ในบ้านเรา บริษัททั้งหลายเห็นนักกฎหมายไม่ได้มีความสำคัญมากนัก นักกฎหมายประจำบริษัทส่วนใหญ่ก็มีเอาไว้ยื่นจดทะเบียนกับกระทรวงพาณิชย์หรือกับหน่วยงานที่เกี่ยวข้องเท่านั้น

การที่นาย Clayton ได้แสดงออกท่าทีหลายครั้งหลายหนเช่นนี้ จึงเชื่อแน่ว่า SEC คงจะต้องเอาเรื่องกับนักกฎหมายที่เกี่ยวกับการขาย ICO อย่างแน่นอน