กางข้อเท็จ-หลักฐาน กรณี รฟม.-คณะกรรมการคัดเลือกฯ แก้ TOR ประมูลโครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม ชอบด้วยกฎหมาย–ขัดมติ ครม.–เอื้อประโยชน์เอกชนบางราย จริงหรือไม่-อย่างไร?
กรณีพิพาทระหว่างบริษัท ระบบขนส่งมวลชนกรุงเทพ จำกัด (มหาชน) หรือ BTSC หนึ่งในผู้ที่เข้าร่วมประมูลโครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม ช่วงบางขุนนนท์-มีนบุรี (สุวินทวงศ์) ยื่นฟ้องผู้การรถไฟฟ้าขนส่งมวลชนแห่งประเทศไทย (รฟม.) และคณะกรรมการคัดเลือก ตามมาตรา 36 แห่ง พ.ร.บ.ร่วมทุนปี 2562 กรณีไปเปลี่ยนแปลงแก้ไขหลักเกณฑ์การคัดเลือกผู้ชนะในซองเอกสารประกวดราคาใหม่ (TOR) หลังจากที่ขายซองไปเรียบร้อยแล้ว ถือเป็นการกระทำโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย และขัดกับมติคณะรัฐมนตรี (ครม.) กำลังบานปลาย จากศาลปกครองไปฟ้องกันต่อที่ศาลอาญาคดีทุจริตและประพฤติมิชอบกลาง
อีกทั้งยังมีนายศรีสุวรรณ จรรยา อุปนายกและเลขาธิการสมาคมองค์การพิทักษ์รัฐธรรมนูญไทย ไปยื่นคำร้องต่อกรมสอบสวนคดีพิเศษ (DSI) ขอให้ตรวจสอบการเปลี่ยนแปลงเงื่อนไขใน TOR ตามที่กล่าวข้างต้นว่า นอกจากจะไม่ชอบด้วยกฎหมายแล้ว อาจเข้าข่ายกีดกันการเสนอราคา (ฮั้วประมูล) ตาม พ.ร.บ.ว่าด้วยความผิดเกี่ยวกับการเสนอราคาต่อหน่วยงานของรัฐ 2542 หรือไม่ หลังจาก DSI ได้พิจารณาพยานหลักฐานแล้ว จึงส่งต่อให้คณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ (ป.ป.ช.) ตรวจสอบต่อไป
ประเด็นที่เป็นข้อพิพาทกัน หลักๆ ก็คือกรณีที่ รฟม. แก้ไขหลักเกณฑ์การคัดเลือกเอกชนหลังขายซองไปแล้ว โดยกำหนดให้นำคะแนนด้านเทคนิคมารวมกับคะแนนด้านราคา ผู้ประมูลรายใดได้คะแนนรวมสูงสุดเป็นผู้ชนะ ต่างจากของเดิมที่พิจารณาให้ผู้เสนอราคาสูงสุดเป็นผู้ชนะประมูลเท่านั้น ซึ่งการดำเนินการดังกล่าวนี้ถือเป็นการกระทำที่ชอบด้วยกฎหมาย, ขัดมติ ครม. และเอื้อประโยชน์ให้ผู้ร่วมประมูลบางรายหรือไม่ อย่างไร
ก่อนเข้าสู่ประเด็นที่เป็นปัญหา คงต้องย้อนกลับไปดูที่มาของโครงการรถไฟฟ้าสายสีส้มกันก่อน โครงการนี้จะแบ่งออกเป็น 2 ส่วน คือ
ส่วนแรก โครงการรถไฟฟ้าสายสีส้มส่วนตะวันออก โครงการนี้ รฟม. ลงทุนก่อสร้างเองทั้งทางรถไฟยกระดับ และใต้ดิน รวมระยะทางทั้งสิ้น 22.5 กิโลเมตร 17 สถานี กำหนดสร้างเสร็จเปิดให้บริการในปี 2566
ส่วนที่ 2 โครงการรถไฟฟ้าสายสีส้มส่วนตะวันตก โดยโครงการนี้ที่ประชุม ครม. มีมติเมื่อวันที่ 28 มกราคม 2563 อนุมัติโครงการรถไฟฟ้าสายสีส้มส่วนตะวันตก ช่วงบางขุนนนท์-สุวินทวงศ์ ในรูปแบบ PPP Net Cost ตามที่คณะกรรมการนโยบายการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชนเสนอ (คณะกรรมการ PPP) โดย รฟม. จะรับผิดชอบเฉพาะเรื่องเวนคืนที่ดิน ส่วนเอกชนที่ผ่านการคัดเลือกต้องลงทุนก่อสร้างรถไฟฟ้าใต้ดินตลอดทั้งสาย รวมระยะทาง 13.4 กิโลเมตร กับสถานีรถไฟฟ้าใต้ดินอีก 11 แห่ง รวมทั้งลงทุนจัดหาระบบรถไฟฟ้า, ขบวนรถ, บริหารการเดินรถ, ซ่อมบำรุงรักษาทั้งเส้นทาง และค่าจ้างที่ปรึกษา โดยผลประโยชน์ที่เอกชนจะได้รับ คือ สัมปทานเดินรถตลอดทั้งสาย (ส่วนตะวันออกและตะวันตก) เป็นระยะเวลา 30 ปี และหลังจากเริ่มลงทุนก่อสร้างไปได้ 2 ปี รฟม. จะทยอยจ่ายค่าก่อสร้างรถไฟฟ้าส่วนตะวันตกคืนให้กับเอกชน ตามค่าใช้จ่ายที่เกิดขึ้นจริงภายใน 7 ปี ในวงเงินไม่เกิน 96,012 ล้านบาท
ประเด็นที่เป็นข้อถกเถียงกัน ก่อนที่คณะกรรมการคัดเลือกฯ ลงมติให้แก้ไข TOR ใหม่อยู่ตรงที่มติ ครม. วันที่ 28 มกราคม 2563 กล่าวคือ ในช่วงที่คณะกรรมการคัดเลือกฯ กำลังพิจารณาแก้ไขหลักเกณฑ์การคัดเลือกเอกชนใหม่ หลังจากเปิดขายซองไปแล้ว ก็มีตัวแทนจากสำนักงบประมาณเห็นต่างจากกรรมการคัดเลือกท่านอื่นๆ ได้หยิบยกข้อความบางช่วงบางตอนที่ปรากฏอยู่ในหนังสือของคณะกรรมการ PPP ที่ กค 0820.1/4599 หน้าที่ 6-7 ข้อ 4.6 รูปแบบการให้เอกชนร่วมลงทุนและหน้าที่ของรัฐและเอกชน ที่ระบุว่า “ผู้ยื่นข้อเสนอที่ขอรับเงินสนับสนุนรวมทั้ง 2 ส่วนจากภาครัฐเมื่อคิดเป็นมูลค่าปัจจุบัน (NPV) ต่ำสุดเป็นผู้ชนะการคัดเลือก” รายงานต่อที่ประชุมคณะกรรมการคัดเลือกฯ ซึ่งข้อความดังกล่าวนี้ ตัวแทนสำนักงบประมาณเข้าใจว่าเป็นส่วนหนึ่งของหลักการที่ ครม. มีมติอนุมัติ ดังนั้น ในการปรับปรุงแก้ไขหลักเกณฑ์การคัดเลือกให้แตกต่างไปจากเดิม จึงต้องขออนุมัติ ครม. ก่อนที่จะดำเนินการ
ขณะที่เลขานุการคณะกรรมการคัดเลือกฯ มีความเห็นว่า “ข้อความดังกล่าวไม่ได้เป็นมติของคณะกรรมการ PPP แต่เป็นการประมวลสาระสำคัญ เพื่อนำเสนอ ครม.” นอกจากนี้ยังมีคณะกรรมการคัดเลือกบางท่าน เห็นว่า “การกำหนดหลักเกณฑ์การคัดเลือกเอกชนเป็นหน้าที่และอำนาจของคณะกรรมการคัดเลือกฯ”
ดังนั้น เพื่อให้เกิดความชัดเจนในประเด็นข้อกฎหมายต่างๆ นายศักดิ์สยาม ชิดชอบ รัฐมนตรีว่าการกระทรวงคมนาคม จึงทำหนังสือสอบถามเลขาธิการคณะรัฐมนตรีว่าที่ประชุม ครม. มีมติอนุมัติหลักการกว้างๆ หรือมีการอนุมัติหลักเกณฑ์การคัดเลือกเอกชน ต่อมา นายศักดิ์สยามได้รับหนังสือตอบข้อหารือจากเลขาธิการคณะรัฐมนตรีว่า “มติ ครม. เมื่อวันที่ 28 มกราคม 2563 เป็นการอนุมัติหลักการของโครงการร่วมทุน ตามมาตรา 28 แห่ง พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ 2556 หมวด 4 การเสนอโครงการ และบทเฉพาะกาลมาตรา 68 (1) แห่ง พ.ร.บ.ร่วมลงทุนฯ 2562 เท่านั้น”
ความหมายก็คือที่ประชุม ครม. ไม่ได้อนุมัติหลักเกณฑ์การคัดเลือกเอกชนไว้เป็นการเฉพาะ โดย พ.ร.บ.ร่วมทุนปี 2562 มาตรา 38 กำหนดให้เป็นหน้าที่และอำนาจของคณะกรรมการคัดเลือกฯ ส่วนมาตรา 35 ระบุว่า “รายละเอียดของ TOR ให้เป็นไปตามประกาศของคณะกรรมการ PPP”
ต่อมาคณะกรรมการ PPP ได้ออกประกาศกำหนดรายละเอียดของร่างประกาศเชิญชวน ร่างเอกสารสำหรับการคัดเลือกเอกชนฯ 2563 ที่มีผลบังคับตั้งแต่วันที่ 13 มิถุนายน 2563 โดยในประกาศฉบับนี้ ข้อ 4 (8) และ (9) กำหนดหลักเกณฑ์การคัดเลือกเอกชน ให้ระบุเป็นคะแนนในด้านต่างๆ ไม่เฉพาะแค่ข้อเสนอด้านการเงิน ซึ่งคณะกรรมการคัดเลือกฯ สามารถเปลี่ยนแปลงแก้ไข เพิ่มเติม ยกเลิก ประกาศเชิญชวน หรือเอกสาร TOR ได้ ตามที่กำหนดในเอกสารสำหรับการคัดเลือกเอกชน (RFP) ข้อ 17.1 ที่ระบุว่า “ก่อนถึงกำหนดวันยื่นซองข้อเสนอ รฟม. อาจเปลี่ยนแปลง แก้ไข เอกสาร RFP ได้ โดยออกเป็นเอกสารแนบท้ายเพิ่มเติม” ส่วนเหตุผลของการเปลี่ยนแปลง TOR นั้นอาจมาจากการพิจารณาของ รฟม. เอง หรือเป็นผลสืบเนื่องมาจากการชี้แจงข้อซักถามของผู้ยื่นข้อเสนอก็ได้
การเปลี่ยนแปลงเงื่อนไขใน TOR ครั้งนี้ จริงๆ แล้วก็เป็นผลมาจากการที่บริษัท อิตาเลียนไทย ดีเวล๊อปเมนต์ จำกัด (มหาชน) หรือ ITD ทำหนังสือ 2 ฉบับ ส่งถึงผู้ว่า รฟม. และ ผู้อำนวยการสำนักงานคณะกรรมการนโยบายรัฐวิสาหกิจ หลังจากที่ รฟม. ปิดขายซองประมูลไปได้ 2 สัปดาห์ โดยขอให้ รฟม. และคณะกรรมการคัดเลือกตามมาตรา 36 ปรับปรุงวิธีการคัดเลือกผู้ชนะประมูลให้มีความเหมาะสม ชัดเจน ครบถ้วน และถูกต้องตามกฎระเบียบที่เกี่ยวข้อง
เนื่องจาก ITD มีความเห็นว่า โครงการรถไฟฟ้าสายสีส้มส่วนตะวันตกเป็นโครงการที่มีความเสี่ยงสูงมาก โดยเฉพาะงานโยธาต้องใช้เทคนิคและประสบการณ์ในการขุดเจาะอุโมงค์และก่อสร้างสถานีใต้ดินตลอดทั้งสาย ผ่านพื้นที่ชุมชนใน กทม. และสถานที่สำคัญๆ หลายแห่ง ไม่ใช่งานจัดซื้อจัดจ้างทั่วไป การคัดเลือกผู้ชนะจึงไม่ควรพิจารณาเฉพาะผู้ที่เสนอราคาสูงสุดเท่านั้น
โดย ITD ขอให้ รฟม. และคณะกรรมการคัดเลือกตามมาตรา 36 พิจารณาผู้ที่ให้ประโยชน์สูงสุดแก่รัฐในภาพรวมที่จะทำให้โครงการประสบความสำเร็จได้ โดยพิจารณาถึงผลประโยชน์ด้านอื่นที่เกี่ยวข้องด้วย และให้สอดคล้องกับประกาศของคณะกรรมการ PPP เรื่องรายละเอียดของร่างประกาศเชิญชวน ร่างเอกสารสำหรับการคัดเลือกเอกชนฯ ข้อ 4 (8) ที่กำหนดให้ “ระบุหลักเกณฑ์และวิธีการตัดสินให้ชัดเจนเป็นคะแนนด้านต่างๆ โดยข้อเสนอผลประโยชน์ที่รัฐจะได้รับเป็นเพียงส่วนหนึ่งที่ต้องระบุให้ชัดเจนเป็นคะแนน”
ขณะเดียวกัน ทาง รฟม. ยังได้รับหนังสือตอบข้อหารือจากนายประภาศ คงเอียด อดีตผู้อำนวยการสำนักงานคณะกรรมการนโยบายรัฐวิสาหกิจ (สคร.) ยืนยันว่า “การแก้ไขหลักเกณฑ์ดังกล่าวเป็นอำนาจและหน้าที่ของคณะกรรมการคัดเลือก ตามมาตรา 36 ขอให้ รฟม. ดำเนินการตามกฎหมาย กฎ และระเบียบที่เกี่ยวข้องต่อไป”
เมื่อวันที่ 21 สิงหาคม 2564 ที่ประชุมคณะกรรมการคัดเลือกฯ จึงมีมติเห็นชอบให้มีการปรับปรุงหลักเกณฑ์การคัดเลือกให้สอดคล้องกับประกาศของคณะกรรมการ PPP โดยให้นำคะแนนด้านเทคนิคในสัดส่วน 30% มารวมกับคะแนนข้อเสนอด้านราคาอีก 70% ผู้ยื่นข้อเสนอรายใดได้คะแนนรวมสูงสุดจะเป็นผู้ชนะประมูล ซึ่งต่างจากของเดิมตัดสินคัดเลือกผู้ชนะกันที่ข้อเสนอด้านราคาอย่างเดียว
จากนั้นเมื่อวันที่ 27 สิงหาคม 2563 รฟม. จัดส่งเอกสาร RFP Addendum No.1 ให้ผู้ซื้อซองเอกสาร RFP ทุกรายได้รับทราบการปรับปรุงหลักเกณฑ์การคัดเลือกผู้ชนะใหม่ตามที่กล่าวข้างต้น พร้อมกับเลื่อนกำหนดวันยื่นซองออกไปอีก 45 วัน เพื่อให้ผู้ยื่นข้อเสนอได้มีเวลาเตรียมตัวจัดทำข้อเสนอ จากกำหนดการเดิมต้องยื่นซองวันที่ 23 กันยายน 2563 เลื่อนไปเป็นวันที่ 9 พฤศจิกายน 2563
โดยข้อเสนอด้านเทคนิคยังคงเป็นไปตามหลักเกณฑ์เดิมที่กำหนดไว้ใน RFP ฉบับแรก คือ ผู้ยื่นข้อเสนอต้องมีประสบการณ์ และผลงานการก่อสร้างโครงการลงทุนขนาดใหญ่ที่สร้างเสร็จแล้วในช่วง 20 ปีที่ผ่านมา ครบทั้ง 3 ประเภท อย่างน้อย 1 โครงการ คือ
-
1. งานออกแบบและก่อสร้างอุโมงค์ใต้ดินด้วยหัวเจาะที่มีเส้นผ่าศูนย์กลางภายในไม่น้อยกว่า 5 เมตร
2. งานออกแบบและก่อสร้างสถานีใต้ดินในระบบขนส่งมวลชน
3. งานออกแบบก่อสร้างทางวิ่ง แบบไม่ใช้หินโรยทาง โดยผลงานในแต่ละประเภทต้องมีมูลค่าไม่ต่ำกว่า 1,000 ล้านบาท สำหรับผู้ที่มีผลงานและประสบการณ์ในประเทศไทยจะได้รับการพิจารณาเป็นพิเศษ
ทาง รฟม. ยืนยันว่าไม่ได้ไปเปลี่ยนแปลงการพิจารณาข้อเสนอทางด้านเทคนิค หรือไปกำหนดคุณสมบัติของผู้ยื่นข้อเสนอ ให้ต้องมีผลงานหรือประสบการณ์ในการขุดอุโมงค์ใต้ดินลอดแม่น้ำเจ้าพระยา ตามที่เคยเป็นข่าวแต่ประการใด
สำหรับคุณสมบัติและประสบการณ์ของเอกชนที่มาซื้อซองตามที่กล่าวมาในข้างต้นนี้ ทางคณะกรรมการคัดเลือกฯ จะพิจารณาแค่ผ่านหรือไม่ผ่านเท่านั้น ไม่ได้มีผลหรือนำมาคิดเป็นคะแนนเพื่อพิจารณาคัดเลือกผู้ชนะแต่อย่างใด การคัดเลือกผู้ชนะขึ้นอยู่กับการนำเสนอวิธีการและเทคนิคในการดำเนินโครงการของเอกชน และผลประโยชน์ตอบแทนที่เสนอให้กับ รฟม. เป็นสำคัญ ทุกรายมีสิทธิ์ที่จะยื่นข้อเสนอได้อย่างเท่าเทียมกัน ไม่ได้เป็นการเอื้อประโยชน์ให้เอกชนรายใด
นอกจากนี้ ใน RFP ข้อ 10.4.3 ยังเปิดกว้างให้ผู้ที่ยื่นข้อเสนอที่ขาดประสบการณ์ในการบริหารจัดการก่อสร้างงานโยธาสามารถไปนำประสบการณ์หรือผลงานการก่อสร้างของผู้รับจ้าง มาแสดงเพื่อประกอบการยื่นข้อเสนอต่อคณะกรรมการคัดเลือกฯ ได้ ยกตัวอย่าง เอกชนที่ไม่มีประสบการณ์ในการขุดเจาะอุโมงค์ก็สามารถยื่นข้อเสนอร่วมกับผู้รับจ้างที่มีประสบการณ์ดังกล่าวทั้งในและต่างประเทศ เข้ามาแข่งขันกันได้อย่างเท่าเทียม ไม่ได้ไปกีดกันหรือเอื้อประโยชน์แก่เอกชนรายใดรายหนึ่ง
ส่วนกรณีที่ ITD ทำหนังสือถึงผู้ว่า รฟม. ขอให้ รฟม. และคณะกรรมการคัดเลือกฯ พิจารณาผู้ที่ให้ประโยชน์สูงสุดแก่รัฐในภาพรวมที่จะทำให้โครงการประสบความสำเร็จได้ โดยให้พิจารณาถึงผลประโยชน์ด้านอื่นที่เกี่ยวข้อง และให้สอดคล้องกับประกาศคณะกรรมการ PPP
ทั้งนี้ ในหนังสือของ ITD ก็ไม่ได้ระบุถึงรายละเอียดที่ขอให้คณะกรรมการคัดเลือกฯ ปรับปรุงแก้ไข TOR แต่อย่างใด การปรับปรุงวิธีการคัดเลือกเอกชนเป็นไปเพื่อประโยชน์ของประชาชนและรัฐเป็นหลักการสำคัญ และการที่คณะกรรมการคัดเลือกฯ พิจารณาข้อเสนอของ ITD ก็เป็นไปตาม RFP ข้อ 16.1 ไม่ได้เป็นการรับฟังความคิดเห็นของภาคเอกชน ตามประกาศคณะกรรมการ PPP แต่อย่างใด
รวมทั้งในเอกสาร RFP ข้อ 35.1 ยังสงวนสิทธิ์ให้ รฟม. ใช้ดุลยพินิจยกเลิกประกาศเชิญชวน ข้อเสนอ หรือยกเลิกการคัดเลือก โดยไม่พิจารณาคัดเลือกผู้ยื่นข้อเสนอรายใดเลย หรือจะไม่คัดเลือกผู้ยื่นข้อเสนอผลประโยชน์ที่สูงสุดก็ได้ โดยผู้ยื่นข้อเสนอไม่สามารถเรียกร้องค่าใช้จ่ายหรือค่าเสียหายใดๆ จาก รฟม. ได้ ส่วนในข้อ 35.2 ให้อำนาจเปลี่ยนแปลง แก้ไข เพิ่มเติมรายละเอียด รวมถึงลดหรือขยายเวลาการคัดเลือก ตามเอกสารแนะนำผู้ยื่นข้อเสนอ เพื่อให้เป็นไปตามความประสงค์ของ รฟม. และมติขอคณะรัฐมนตรี
เป็นเหตุให้ที่ประชุมคณะกรรมการคัดเลือกฯ วันที่ 3 กุมภาพันธ์ 2564 จึงมีมติยกเลิกการประมูล เพื่อเริ่มกระบวนการคัดเลือกใหม่ ทั้งนี้ เพื่อยุติความขัดแย้งและเร่งรัดการดำเนินโครงการให้เป็นไปตามเวลาที่กำหนดไว้เดิม
จากนั้น ทาง รฟม. ก็ไปยื่นคำร้องต่อศาลปกครองสูงสุด ขอถอนอุทธรณ์และจำหน่ายคดี ซึ่งต่อมาเมื่อวันที่ 11 กุมภาพันธ์ 2564 ศาลปกครองสูงสุดได้มีคำสั่งถอนอุทธรณ์คำสั่งคุ้มครองชั่วคราว และให้จำหน่ายคดีออกจากสารบบความตามคำร้องของ รฟม. และเนื่องจากเหตุแห่งการฟ้องคดีได้สิ้นสุดลงแล้ว เป็นผลทำให้คำสั่งของศาลปกครองกลางเมื่อวันที่ 19 ตุลาคม 2563 ที่สั่งทุเลาการบังคับใช้หลักเกณฑ์การคัดเลือกเอกชนใหม่สิ้นผลการบังคับใช้ตามไปด้วย
ทางบริษัท BTS ยื่นคำฟ้องต่อศาลอาญาทุจริตและประพฤติมิชอบกลางต่อ ส่วน รฟม. ยังคงเดินหน้าเปิดรับฟังความคิดเห็นจากภาคเอกชนเมื่อวันที่ 2-16 มีนาคม 2564 เพื่อจัดทำร่างประกาศเชิญชวนหรือTOR ร่างเอกสารสำหรับการคัดเลือกเอกชน (RFP) ฉบับใหม่ต่อไป
ข่าวหรือบทความที่เกี่ยวข้อง
