ThaiPublica > คอลัมน์ > ข้อตกลงการขายโทเคนดิจิทัลล่วงหน้า (2)

ข้อตกลงการขายโทเคนดิจิทัลล่วงหน้า (2)

25 กรกฎาคม 2018


พิเศษ เสตเสถียร

อนุสนธิจากบทความชื่อเดียวกันกับเรื่องนี้ (เรียกว่าเป็นตอนที่ 1 ก็แล้วกันนะครับ) ที่ได้ลงใน “ไทยพับลิก้า” เมื่อวันที่ 18 กรกฎาคม 2018 ที่ผมได้กล่าวถึง “pre-sale arrangements” และข้อตกลงเรื่อง SAFT โดยบอกว่า

“อันว่า ‘ข้อตกลงการขายล่วงหน้า’ หรือที่ฝรั่งเรียกว่า “pre-sale arrangements” นั้น พวกฝรั่งเขาเป็นคนคิดผลพวงจากการที่ SEC หรือ ก.ล.ต. ของอเมริกาเขาตีความว่าการขายโทเคนดิจิทัลประเภทหนึ่งเรียกว่า DAO เป็นการขายหลักทรัพย์ ทำให้ SEC ตามเอามาเรื่องกับการเสนอขายโทเคนดิจิทัลต่อประชาชนหรือ ICO หลายราย ทำให้ผู้ที่ประสงค์จะระดมทุนในรูปของ ICO ต้องหาทางออกทางกฎหมายเพื่อให้การขายถูกต้อง ไม่ถูกดำเนินคดีตามกฎหมาย หรืออีกนัยหนึ่งก็คือข้อตกลงล่วงหน้าที่จะขายโทเคนแทน”

นอกจากนี้ยังได้กล่าวอ้างถึงข้อความในเอกสารชื่อ Token Regulation Global View Brochure ของสำนักกฎหมาย Linklaters ว่า

“ในรายงานฉบับดังกล่าวหน้าที่ 12 ระบุว่า ก.ล.ต. กำลังจัดทำร่างประกาศฯ เกี่ยวกับข้อตกลงการขายล่วงหน้า (pre-sale arrangements) ของโทเคนดิจิทัล โดยคาดว่าจะมีร่างสำหรับการรับฟังความคิดเห็น (public hearing) ได้ในเร็วๆ นี้…..ฯ”
ทางสำนักงานคณะกรรมการ ก.ล.ต. ได้มีหนังสือชี้แจงเรื่องนี้มายังบรรณาธิการของ “ไทยพับลิก้า” ว่า

“สืบเนื่องจากบทความด้านล่าง ก.ล.ต. ขอให้รายละเอียดเพิ่มเติม ดังนี้

  • ตาม พ.ร.ก.การประกอบธุรกิจสินทรัพย์ดิจิทัล พ.ศ. 2561 มีมาตราที่กำหนดไว้ว่าการเสนอขายโทเคนดิจิทัล ต้องได้รับอนุญาตจาก ก.ล.ต. ดังนั้น ช่วง Pre-ICO / Private sale / Pre-sale ซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของการเสนอขาย จึงต้องได้รับอนุญาตจากทาง ก.ล.ต. ก่อน เพื่อให้เป็นไปตามที่กฎหมายกำหนด
  • สำหรับเรื่อง pre-sale ที่ ก.ล.ต. คุยกับภาคเอกชนนั้น ไม่ใช่เรื่อง SAFT ตามรายละเอียดในบทความ แต่เป็นรายละเอียดที่เกี่ยวกับ การจำกัดประเภท / จำนวนผู้ลงทุน / การให้ discount / การมี lock up period ในแต่ละช่วงหรือไม่ เพียงใด ซึ่งบทความด้านล่าง ได้นำเรื่อง SAFT มาเขียนลงต่อเนื่องกับเรื่องการเสนอขาย จึงอาจเข้าใจผิดว่าเป็นเรื่องเดียวกันได้”

    สาระสำคัญของเรื่องที่ทาง ก.ล.ต. ชี้แจงมานี้ก็คือหมายความว่า ข้อตกลง “pre-sale” นั้นเป็นข้อตกลงที่คู่กรณีอาจจะมีหรือทำกันก่อนการขาย ICO เช่น อาจจะบอกว่า ถ้าใครรีบมาจองซื้อก่อนในช่วงวันที่ก่อนการขายจริงก็จะได้ราคาที่เป็นส่วนลด ถูกกว่าผู้ที่ซื้อจริงหลังจากขาย ICO แล้ว อะไรทำนองนี้ ซึ่งข้อตกลง “pre-sale” นี้เป็นคนละอย่างกับสัญญา SAFT

    ผมก็ขอขอบพระคุณ ก.ล.ต. นะครับที่กรุณาชี้แจงมา ด้วยเหตุที่ว่าข้อความที่ผมได้กล่าวมาทั้งหมดในบทความได้อยู่ในส่วนของหัวข้อ “Are pre-sale arrangements themselves regulated investments?” ของเอกสาร ซึ่งรวมถึงสัญญา SAFT ด้วย เมื่อเป็นคนละอย่างกัน เพื่อความเข้าใจที่ถูกต้อง ก็ขอท่านผู้อ่านได้โปรดเข้าใจตามนี้ด้วยนะครับ

    ผมก็อยากจะขยายความเพิ่มเติมว่า ในเอกสาร Token Regulation Global View Brochure นั้นในหัวข้อ “Are pre-sale arrangements themselves regulated investments?” ที่อ้างถึงข้างต้นนั้น ในหน้า 11 ได้กล่าวไว้ว่า

“ข้อตกลงก่อนการขาย (ถ้ามี) มีลักษณะแตกต่างกันไปอย่างมากระหว่างโทเคนแต่ละอันที่เสนอขาย ในบางกรณี มีเจตนาจัดทำตราสารแยกออกจากกัน (ซึ่งอาจจะเป็นหรือไม่เป็นโทเคนก็ได้) ซึ่งให้สิทธิบางอย่างหรืออาจจะแปลงสภาพไปสู่โทเคนได้ ในกรณีอื่น ข้อตกลงล่วงหน้าถูกจัดทำขึ้นในจำนวนที่ไม่สูงกว่าการขายทรัพย์สินซึ่งจะมีมาในวันที่กำหนดภายหน้า (โทเคน) กล่าวโดยลักษณะของโทเคนทั่วไปแล้ว การที่มีรูปแบบที่หลากหลายจึงทำให้เกิดข้อตกลงก่อนการขายซึ่งต้องพิจารณาเป็นกรณีไป”

ในหน้าที่ 13 ของหัวข้อเดียวกันก็ได้กล่าวถึงสัญญา SAFT ไว้ว่า

“สำหรับประเทศสหรัฐอเมริกา ข้อตกลงการขายล่วงหน้าจะถูกถือว่าเป็นหลักทรัพย์เพราะว่ามูลค่าของมันจะขึ้นอยู่กับการที่ผู้ให้สัญญาในการพัฒนาและทำการตลาดซึ่งโทเคนนั้น รวมทั้งจะให้โทเคนใช้แพลตฟอร์ม (platform) ใดด้วย…กรณีความพยายามที่จะสร้างกรอบของการปฏิบัติตามกฎหมายหลักทรัพย์ของสหรัฐฯ ที่สำคัญก็คือ ‘simple agreement for future tokens’ (SAFT) แนวความคิดก็คือคู่กรณีก็จะถือว่า SAFT เป็นสัญญาเพื่อการลงทุน (investment contract) ชนิดหนึ่ง (และเป็นหลักทรัพย์ตามหลัก Howey Test) จากนั้นผู้ออกสัญญา SAFT ก็จะจัดวางโครงสร้างการขายโทเคนเพื่อให้เป็นไปตามข้อกำหนดในเรื่องข้อยกเว้นของการขายหลักทรัพย์ตามกฎหมาย Securities Act ของอเมริกา”

ใครที่อ่านคำแปลแล้วไม่ค่อยจะได้ความ ก็ไปอ่านรายละเอียดตามต้นฉบับของเอกสารนี้ได้ที่นี่

กล่าวโดยสรุปก็คือ “ข้อตกลงการขายล่วงหน้า” หรือ “pre-sale arrangements” มีได้หลายลักษณะ อย่างสัญญา SAFT ก็เป็นลักษณะของข้อตกลงอย่างหนึ่ง แต่ทว่าที่ “เจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจของ ก.ล.ต.” (SECT competent officer) ได้ให้ความเห็นไปนั้นก็หมายถึงสัญญาอีกลักษณะหนึ่งซึ่งไม่ใช่สัญญา SAFT จึงขอให้ท่านผู้อ่านได้โปรดทำความเข้าใจตามนี้ด้วยครับ