ข้อตกลงการขายโทเคนดิจิทัลล่วงหน้า

พิเศษ เสตเสถียร

เมื่อไม่กี่วันก่อน ผมได้มีโอกาสอ่านเอกสารชื่อ Token Regulation Global View Brochure จัดทำเมื่อเดือนมิถุนายน 2018 ที่ผ่านมา ของสำนักกฎหมาย Linklaters ซึ่งเป็นสำนักงานกฎหมายที่ใหญ่และมีชื่อเสียงแห่งหนึ่งของประเทศอังกฤษ

ในรายงานฉบับดังกล่าวหน้าที่ 12 ระบุว่า ก.ล.ต. กำลังจัดทำร่างประกาศฯเกี่ยวกับข้อตกลงการขายล่วงหน้า (pre-sale arrangements) ของโทเคนดิจิทัล โดยคาดว่าจะมีร่างสำหรับการรับฟังความคิดเห็น (public hearing) ได้ในเร็วๆ นี้

ในเอกสารดังกล่าวยังระบุว่า จากความเห็นของเจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจของ ก.ล.ต. ข้อตกลงการขายล่วงหน้าของโทเคนดิจิทัลไม่ว่าแบบใดถือว่าเป็นการเสนอขายโทเคนดิจิทัลต่อประชาชนโดยมีกำหนดส่งมอบในอนาคตเท่านั้น ดังนั้น การเสนอขายดังกล่าวจึงต้องขออนุญาต และต้องจัดทำเอกสารแบบแสดงรายการข้อมูลและหนังสือชี้ชวนต่อสำนักงานคณะกรรมการ ก.ล.ต.

ข่าวนี้เป็นข่าวที่คนในประเทศไม่เคยได้ยินมาก่อน ในแง่ที่เป็นข่าวต่อสาธารณชนนะครับ ส่วนในทางปฏิบัติ ก.ล.ต. ก็อาจจะได้คุยหารือเรื่องนี้กับคนที่เกี่ยวข้องแล้ว ซึ่งก็คงรวมทั้งฝรั่งในที่นี้ด้วย เขาเลยไปเขียนเป็นเอกสารให้คนไทยได้อ่านเป็นตุเป็นตะ

อันว่า “ข้อตกลงการขายล่วงหน้า” หรือที่ฝรั่งเรียกว่า “pre-sale arrangements” นั้น พวกฝรั่งเขาเป็นคนคิด เป็นผลพวงจากการที่ SEC หรือ ก.ล.ต. ของอเมริกาเขาตีความว่าการขายโทเคนดิจิทัลประเภทหนึ่งเรียกว่า DAO เป็นการขายหลักทรัพย์ ทำให้ SEC ตามเอามาเรื่องกับการเสนอขายโทเคนดิจิทัลต่อประชาชนหรือ ICO หลายราย ทำให้ผู้ที่ประสงค์จะระดมทุนในรูปของ ICO ต้องหาทางออกทางกฎหมายเพื่อให้การขายถูกต้อง ไม่ถูกดำเนินคดีตามกฎหมาย หรืออีกนัยหนึ่งก็คือข้อตกลงล่วงหน้าที่จะขายโทเคนแทน

อย่างที่สหรัฐอเมริกา เมื่อวันที่ 8 ตุลาคม 2560 Protocol Labs ซึ่งเป็นบริษัทวิจัยและพัฒนาโปรแกรมสื่อสารสำหรับเครือข่าย (network protocols) ร่วมกับสำนักกฎหมาย Cooley LLP ได้จัดทำเอกสารชื่อ “The SAFT Project: Toward a Compliant Token Sale Framework” เพื่อเป็นแนวทางในการทำ ICO ทั้งหลาย

สิ่งที่เรียกว่า SAFT คืออะไร? SAFT ย่อมาจาก Simple Agreement for Future Tokens เป็นข้อตกลงในการซื้อขาย token ล่วงหน้ากล่าวคือ เมื่อผู้ขายมีโครงการจะทำอะไรก็ตามแต่ และต้องการระดมเงินทุนจากนักลงทุนไปพัฒนาโครงการที่ว่านั้น ผู้ขายก็ทำข้อตกลง SAFT นี้ขึ้นเป็นลายลักษณ์อักษรกับนักลงทุนสถาบัน (accredited investors) โดยนักลงทุนจะจ่ายเงินลงทุนไปก่อน แต่ผู้ขายจะยังไม่ออกโทเคนให้ในชั้นนี้ ผู้ขายจะต้องแจ้งถึงการขายนี้กับ SEC โดยการยื่นแบบที่เรียกว่า Form D จากนั้นผู้ขายก็จะนำเงินที่ได้ไปพัฒนาโครงการ การพัฒนานี้อาจจะเป็นเวลาหลายเดือนถึงหลายปี ในท้ายที่สุด ถ้าหากการพัฒนาเป็นผลสำเร็จ ผู้ขายจึงจะออกโทเคนให้กับนักลงทุนนำไปขายต่อได้ต่อไป สัญญา SAFT จึงเป็นสิ่งที่ให้ความอุ่นใจแก่นักลงทุนว่า จะได้รับโทเคนเมื่อโครงการประสบผลสำเร็จ

เท่าที่รู้อยู่บ้าง สัญญา SAFT เขียนขึ้นโดยอาศัย Regulation D ของ SEC ซึ่งใช้ในการขายหลักทรัพย์ให้แก่นักลงทุนสถาบัน ส่วนนักลงทุนที่เป็นรายย่อยก็ไม่สามารถจะได้รับประโยชน์จากกฎหมายข้อนี้ได้ โดยสัญญา SAFT เป็นตราสารทางการพาณิชย์อย่างหนึ่งที่จะให้สิทธิในโทเคนแก่ผู้ซื้อ การขายสิทธิตามสัญญา SAFT จึงเป็นการขายหลักทรัพย์ตามกฎหมายอเมริกัน แต่ตัวโทเคนบนสัญญา SAFT นี้ไม่ใช่และบนหลักการที่ว่า เมื่อโครงการตามที่ระบุไว้ในสัญญามีผลใช้การได้ มูลค่าของโทเคนก็จะถูกกำหนดโดยตลาดหรือโดยประการอื่นใด ที่มิใช่การกระทำของบุคคลตามหลัก Howey Test [เป็นหลักกฎหมายเกิดจากคดี SEC v. Howey Co., 328 U.S. 293 (1946) ซึ่งเป็นคดีบรรทัดฐานที่คำพิพากษาถือเป็นหลักในการวินิจฉัยว่าสิ่งใดเป็นหลักทรัพย์หรือไม่] วิธีการที่ว่านี้ก็ดูน่าเชื่อถือทางกฎหมายอยู่ แต่ SEC ก็ยังไม่เคยมีคำวินิจฉัยอย่างไรในเรื่องนี้ ซึ่งก็ทำให้สัญญา SAFT เป็นเพียงการตีความของนักกฎหมายที่เกี่ยวข้อง

SAFT จึงเป็นความพยายามหลบหลีกกฎหมายว่าด้วยการขายหลักทรัพย์ของอเมริกา ขณะเดียวกัน ในประเทศอื่นๆ ก็คิดอย่างเดียวกันจึงเกิดเป็น “ข้อตกลงการขายล่วงหน้า” ขึ้นมา

ในพระราชกําหนดการประกอบธุรกิจสินทรัพย์ดิจิทัล พ.ศ. 2561 ไม่ได้พูดถึงเรื่องนี้ไว้โดยตรง แต่ก็อาจจะตีความให้รวมถึงได้ ซึ่งในเรื่องนี้ก็คงต้องรอดูต่อไปว่าทาง ก.ล.ต. จะออกมาในรูปใด แต่ก็หวังว่าคนไทยคงจะได้รู้โดยไม่ต้องรอให้ฝรั่งมาบอกอีกนะครับ