ความเข้าใจคลาดเคลื่อนเรื่องสิทธิในวงโคจรของดาวเทียมในร่างรัฐธรรมนูญ

ประเสริฐ ป้อมป้องศึก
ลลิล ก่อวุฒิกุลรังษี
ชมรมศึกษากฎหมายอากาศและอวกาศ

บทความนี้เป็นการแสดงความเห็นทางวิชาการโดยส่วนตัวของผู้เขียน มิได้มีความเกี่ยวข้องใดๆ กับหน่วยงานที่ผู้เขียนสังกัดอยู่หรือมีความสัมพันธ์ด้วย ไม่ว่าทางหนึ่งทางใด

ในกฎหมายระหว่างประเทศ “สิทธิในการอนุญาตคลื่นความถี่” จะครอบคลุมถึงเงื่อนไขเรื่องอุปกรณ์รับส่งคลื่นความถี่ (ดาวเทียม) และสถานที่ตั้งอุปกรณ์นั้น (วงโคจรดาวเทียม) เพื่อมิให้มีการใช้คลื่นความถี่รบกวนกัน

ในประเทศไทย มีความเข้าใจคลาดเคลื่อนค่อนข้างแพร่หลายว่า “สิทธิในวงโคจรของดาวเทียม” นั้นดำรงอยู่แยกต่างหากจาก “สิทธิในการอนุญาตคลื่นความถี่” แต่ตราบใดที่คำว่า “สิทธิในวงโคจรของดาวเทียม” เป็นเพียงภาษาพูดเพื่อความสะดวกก็ไม่ได้เป็นปัญหาอะไรนัก ทว่า ทันทีที่คำนี้ถูกนำไปบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญ ย่อมเป็นปัญหาใหญ่ อย่างน้อยที่สุดวงการนิติศาสตร์ก็ต้องสร้างคำอธิบายผิดๆ เพื่อให้สอดคล้องกับรัฐธรรมนูญที่บัญญัติคลาดเคลื่อนเอาไว้ แล้วลูกหลานของเราก็จะเรียนรู้ในสิ่งที่คลาดเคลื่อนนั้นราวกับเป็นสิ่งที่ถูกต้องสืบไป

ร่างรัฐธรรมนูญได้บัญญัติถึงสิทธิในวงโคจรของดาวเทียมไว้ ถ้าผ่านเป็นรัฐธรรมนูญ ก็น่าจะนับเป็นรัฐธรรมนูญฉบับที่ 2 ของโลกที่กล่าวถึงวงโคจรดาวเทียม ต่อจากรัฐธรรมนูญของประเทศโคลอมเบีย ซึ่งมีประวัติการกล่าวอ้างดินแดนเหนือวงโคจรดาวเทียมมายาวนานแต่ไม่มีประเทศใดเล่นด้วย

คลื่นความถี่และสิทธิในวงโคจรของดาวเทียมในร่างรัฐธรรมนูญ

ร่างรัฐธรรมนูญ (ร่างเบื้องต้น วันศุกร์ ที่ 29 มกราคม 2559) ได้กล่าวถึงสิทธิในวงโคจรของดาวเทียม ดังนี้

“มาตรา 56 รัฐต้องรักษาไว้ซึ่งคลื่นความถี่และสิทธิในวงโคจรของดาวเทียมอันเป็นทรัพยากรของชาติ ให้เป็นประโยชน์ของชาติและประชาชน

การจัดให้มีการใช้ประโยชน์จากคลื่นความถี่หรือสิทธิในวงโคจรตามวรรคหนึ่ง ไม่ว่าจะใช้เพื่อส่งวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และโทรคมนาคม หรือเพื่อประโยชน์อื่นใด ต้องเป็นไปเพื่อประโยชน์สูงสุดของประชาชน ความมั่นคงของรัฐและประโยชน์สาธารณะ รวมตลอดทั้งการให้ประชาชนมีส่วนได้ใช้ประโยชน์ด้วยตามที่กฎหมายบัญญัติ

รัฐต้องจัดให้มีองค์กรที่มีความเป็นอิสระในการปฏิบัติหน้าที่ เพื่อรับผิดชอบและกำกับการดำเนินการเกี่ยวกับคลื่นความถี่ให้เป็นไปตามวรรคสอง ในการนี้ องค์กรดังกล่าวต้องจัดให้มีมาตรการป้องกันมิให้มีการแสวงหาประโยชน์จากผู้บริโภคโดยไม่เป็นธรรมหรือสร้างภาระแก่ผู้บริโภคเกินความจำเป็น ป้องกันมิให้คลื่นความถี่รบกวนกัน รวมตลอดทั้งป้องกันการกระทำที่มีผลเป็นการขัดขวางเสรีภาพในการรับรู้หรือปิดกั้นการรับรู้ข้อมูลข่าวสารที่ถูกต้องตามความเป็นจริงของประชาชน และป้องกันมิให้บุคคลหรือกลุ่มบุคคลใดใช้ประโยชน์จากคลื่นความถี่โดยไม่คำนึงถึงสิทธิของประชาชนทั่วไป รวมตลอดทั้งการกำหนดสัดส่วนขั้นต่ำที่ผู้ใช้ประโยชน์จากคลื่นความถี่จะต้องดำเนินการเพื่อประโยชน์สาธารณะ ทั้งนี้ ตามที่กฎหมายบัญญัติ”

คลื่นความถี่และวงโคจรเป็นสิ่งที่ไม่อาจแยกจากกันได้

บทบัญญัติข้างต้นกล่าวถึง “คลื่นความถี่และสิทธิในวงโคจร” คู่กันในวรรคแรกและวรรคสองเท่านั้น ส่วนวรรคสามจะกล่าวถึงเฉพาะ “คลื่นความถี่” ส่วน “สิทธิในวงโคจร” นั้นหายไป

บทบัญญัติข้างต้นอยู่บนสมมติฐานว่า “คลื่นความถี่” กับ “วงโคจรของดาวเทียม” เป็นสิ่งที่แยกออกจากกันได้ และสามารถอยู่ภายใต้การกำกับดูแลที่แตกต่างกันได้ ซึ่งเป็นความเข้าใจที่ผิดทั้งในข้อเท็จจริงและข้อกฎหมาย

ในข้อเท็จจริงนั้น เป็นที่ทราบกันโดยทั่วไปทั้งในวงการสื่อสารผ่านดาวเทียมและวงการกฎหมายอวกาศว่า “คลื่นความถี่” กับ “วงโคจรของดาวเทียม” เป็นสิ่งที่ไม่อาจแยกออกจากกันได้ เสมือนเหรียญเดียวกันแต่คนละด้าน หากขาดอย่างใดอย่างหนึ่งไป การสื่อสารผ่านดาวเทียมก็ไม่อาจจะเกิดขึ้นได้ ดังนั้น การกำกับดูแลย่อมต้องกระทำในคราวเดียวพร้อมกันไป จะแยกออกจากกันไม่ได้ มิฉะนั้นอาจก่อให้เกิดผลแปลกประหลาด

ส่วนในข้อกฎหมายระหว่างประเทศ ไม่ปรากฏว่ามีบทบัญญัติใดให้สิทธิในวงโคจรของดาวเทียมโดยลำพังแก่รัฐไว้เลย สิทธิในวงโคจรจะอยู่ภายใต้ “การอนุญาตคลื่นความถี่” (frequency assignment) โดยมีบทบัญญัติที่ยืนยันเรื่องนี้อยู่หลายข้อ

ธรรมนูญของสหภาพโทรคมนาคมระหว่างประเทศ (ITU Constitution) ข้อ 44 วรรคสอง กำหนดว่า “ในการใช้คลื่นความถี่เพื่อบริการวิทยุ รัฐสมาชิกต้องคำนึงว่า คลื่นความถี่วิทยุและวงโคจรที่เกี่ยวข้องใดๆ (any associated orbits) รวมถึงวงโคจรดาวเทียมค้างฟ้า เป็นทรัพยากรธรรมชาติที่มีจำกัด และต้องใช้อย่างสมเหตุสมผล มีประสิทธิผล และคุ้มค่าทางเศรษฐกิจ” ทั้งนี้ การใช้คำว่า “วงโคจรที่เกี่ยวข้อง” (associated orbit) นั้นสื่อให้เห็นว่าเป็นวงโคจรที่เกี่ยวข้องกับคลื่นความถี่ มิใช่มีสิทธิวงโคจรแยกเด็ดขาดออกไปโดยเฉพาะ

ข้อบังคับวิทยุของสหภาพโทรคมนาคมระหว่างประเทศ (ITU Radio Regulations) ได้กำหนดรับรองสิทธิในการอนุญาตคลื่นความถี่ (frequency assignment) สำหรับดาวเทียมไว้อย่างชัดเจน ทั้งในแง่การได้สิทธิ การคุ้มครองสิทธิ การใช้สิทธิ และการเสียสิทธิ ดังนี้

• ข้อ 8.1 กำหนดว่า สิทธิและพันธกรณีระหว่างประเทศของ “การอนุญาตคลื่นความถี่” จะเกิดขึ้นจากการบันทึกการอนุญาตคลื่นความถี่ไว้ในทะเบียนคลื่นความถี่ระหว่างประเทศ

• ข้อ 8.3 กำหนดว่า “การอนุญาตคลื่นความถี่” ที่ได้บันทึกไว้ในทะเบียนดังกล่าว จะมีสิทธิที่เรียกว่า “สิทธิได้รับการยอมรับนับถือระหว่างประเทศ” (right to international recognition) กล่าวคือ สามารถใช้ในคลื่นความถี่ได้โดยไม่ถูกรบกวนจากประเทศอื่น

• ข้อ 11.44 กำหนดว่า “การอนุญาตคลื่นความถี่แก่สถานีอวกาศโครงข่ายดาวเทียม” ที่ไม่ได้นำไปใช้ภายใน 7 ปี จะถูกยกเลิก

• ข้อ 11.44B กำหนดว่า “การอนุญาตคลื่นความถี่แก่สถานีอวกาศในวงโคจรดาวเทียมค้างฟ้า” จะถือว่าได้นำมาใช้งานแล้วเมื่อได้มีการส่งและคงสถานีอวกาศนั้นไว้ ณ “ตำแหน่งวงโคจรที่แจ้งไว้” (notified orbital position) เป็นระยะเวลาต่อเนื่องกัน 90 วัน

ข้อมติของสหภาพโทรคมนาคมระหว่างประเทศ [RESOLUTION 4 (Rev.WRC-03)] ยังกล่าวถึงระยะเวลาครอบครองสิทธิว่า การอนุญาตคลื่นความถี่แก่สถานีวิทยุโทรคมนาคมอวกาศที่อยู่ในวงโคจรดาวเทียมค้างฟ้าและวงโคจรดาวเทียมอื่นๆ นั้น ไม่ใช่เป็นสิทธิตลอดกาล (perpetual right)

จากบทบัญญัติข้างต้นจะเห็นว่า สิทธิที่ประเทศไทยรับมานั้นเป็นสิทธิใน “การอนุญาตคลื่นความถี่” สำหรับดาวเทียม ไม่มีบทบัญญัติใดที่รับรองสิทธิในตำแหน่งวงโคจรดาวเทียมไว้โดยตรงเลย จะมีเพียงกล่าวถึง “วงโคจรที่เกี่ยวข้อง” (associated orbit) และ “ตำแหน่งวงโคจรที่แจ้งไว้” (notified orbital position) เท่านั้น ต่างจาก “การอนุญาตคลื่นความถี่” ที่ได้รับการรับรองสิทธิซ้ำแล้วซ้ำเล่า

ดังนั้น จึงสรุปได้ว่า สิทธิที่ประเทศไทยได้มาตามกฎหมายระหว่างประเทศ คือ สิทธิในการอนุญาตคลื่นความถี่แก่ดาวเทียม ณ ตำแหน่งวงโคจรที่ได้แจ้งไว้ หาใช่สิทธิในวงโคจรดาวเทียมแยกต่างหากจากการอนุญาตคลื่นความถี่ไม่

ที่มาภาพ : http://www.esa.int/var/esa/storage/images/esa_multimedia/images/2009/03/geostationary_orbit/10284273-3-eng-GB/Geostationary_orbit.jpg
ที่มาภาพ : http://www.esa.int/var/esa/storage/images/esa_multimedia/images/2009/03/geostationary_orbit/10284273-3-eng-GB/Geostationary_orbit.jpg

ใครกำกับคลื่นความถี่ ใครกำกับสิทธิในวงโคจรของดาวเทียม

ร่างรัฐธรรมนูญ มาตรา 56 วรรคสาม กล่าวอย่างชัดเจนว่าจะมีองค์กรมากำกับคลื่นความถี่ แต่ไม่ได้ระบุว่าใครจะมากำกับสิทธิในวงโคจรของดาวเทียม

หากตีความตามหลักกฎหมายระหว่างประเทศแล้ว ต้องบอกว่า องค์กรที่กำกับคลื่นความถี่ต้องกำกับสิทธิในวงโคจรของดาวเทียมด้วย เพราะสิทธิในวงโคจรของดาวเทียมนั้นตามกฎหมายแล้วก็คือสิทธิในการอนุญาตคลื่นความถี่นั่นเอง การที่มาตรา 56 วรรคหนึ่งและวรรคสองระบุคำว่า “สิทธิในวงโคจรของดาวเทียม” ขึ้นมาควรเข้าใจว่าเป็นเพียงการขยายความของคำว่า “คลื่นความถี่” เท่านั้น ส่วนที่มาตรา 56 วรรคสามไม่ได้ระบุคำนี้ไว้ ก็ควรเข้าใจว่าเป็นเพียงการพิมพ์ตกหล่น

อย่างไรก็ดี หากร่างรัฐธรรมนูญมุ่งประสงค์จริงๆ ที่จะแยก “สิทธิในวงโคจรของดาวเทียม” ออกจาก “สิทธิในการอนุญาตคลื่นความถี่” องค์กรดังกล่าวก็จะมีอำนาจหน้าที่กำกับเฉพาะ “คลื่นความถี่” เท่านั้น ส่วนเรื่องสิทธิในวงโคจรของดาวเทียมก็ต้องอยู่ภายใต้การกำกับขององค์กรอื่น แต่ก็ไม่รู้ว่าเป็นองค์กรใด เพราะร่างรัฐธรรมนูญไม่ได้ระบุไว้ การใช้กฎหมายก็จะงุนงงสับสน เพราะสิทธิที่ประเทศไทยได้มาจากการบันทึกสิทธิตามกฎหมายระหว่างประเทศ คือ “สิทธิในการอนุญาตคลื่นความถี่” แล้วเราจะเอา “สิทธิในวงโคจรของดาวเทียม” โดยเฉพาะมาจากไหน นอกเสียจากผู้เกี่ยวข้องจะอนุมานเอาเองว่ามันมีอยู่โดยปราศจากฐานทางกฎหมาย

ผลจากความเข้าใจคลาดเคลื่อนดังกล่าว อาจทำให้นักกฎหมายจำนวนหนึ่งเห็นว่าต้องนำพระราชบัญญัติการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ พ.ศ. 2556 มาปรับใช้กับ “สิทธิในวงโคจรของดาวเทียม” โดยถือเป็นสิทธิที่ประเทศไทยได้มาตามกฎหมายระหว่างประเทศ อันเป็น “ทรัพย์สินของรัฐ” ซึ่งในที่สุด กิจการดาวเทียมก็จะถอยหลังกลับมาสู่ระบบสัมปทานอีกครั้ง แต่ถ้าไม่ต้องการใช้พระราชบัญญัตินี้ ก็อาจจำเป็นต้องตรากฎหมายว่าด้วยกิจการอวกาศขึ้นมาโดยเฉพาะ

โดยสรุปแล้ว มันจะเป็นไปได้อย่างไรที่ให้องค์กรหนึ่งกำกับคลื่นความถี่ แล้วให้อีกองค์กรหนึ่งกำกับวงโคจรดาวเทียม ทั้งๆ ที่เป็นเรื่องที่แยกกันไม่ได้ และในทางกฎหมาย ตำแหน่งวงโคจรดาวเทียมเป็นเพียงส่วนหนึ่งของสิทธิในการอนุญาตคลื่นความถี่เท่านั้น

หน้าที่รักษาทรัพยากรของชาติ กับการสูญเสียสิทธิในทรัพยากรธรรมชาติ

ร่างรัฐธรรมนูญยังมีประเด็นเรื่องถ้อยคำ “ทรัพยากรของชาติ” ซึ่งเป็นคำที่ใช้เฉพาะกับคลื่นความถี่และสิทธิในวงโคจรดาวเทียมตามมาตรา 56 เท่านั้น ส่วนมาตราอื่นๆ ล้วนแต่ใช้คำว่า “ทรัพยากรธรรมชาติ” เช่น มาตรา 37 วรรคสาม มาตรา 53 และที่สำคัญคือ มาตรา 264 (หนังสือสัญญาเกี่ยวกับการใช้และการทำให้สูญเสีย “สิทธิในทรัพยากรธรรมชาติ”)

สันนิษฐานว่า ร่างรัฐธรรมนูญ มาตรา 56 วรรคแรก ได้ล้อถ้อยคำของธรรมนูญ ITU ข้อ 44 วรรคสอง ที่ระบุว่า คลื่นความถี่วิทยุและวงโคจรที่เกี่ยวข้องเป็น “ทรัพยากรธรรมชาติ” ทั้งนี้ รายงานสรุปผลการประชุมคณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญครั้งที่ 19 แสดงให้เห็นว่าเดิมผู้ร่างก็เข้าใจว่าเป็นเรื่อง “ทรัพยากรธรรมชาติ” เช่นกัน แต่ร่างรัฐธรรมนูญที่เผยแพร่ออกมาได้เปลี่ยนคำเป็น “ทรัพยากรของชาติ”

การใช้คำต่างกันก็ย่อมต้องเกิดข้อสงสัยในการตีความ กล่าวคือ “ทรัพยากรของชาติ” ตามมาตรา 56 จะถือเป็น
“ทรัพยากรธรรมชาติ” ตามมาตรา 264 ด้วยหรือไม่ กล่าวอีกนัยหนึ่ง หนังสือสัญญาที่เกี่ยวกับการใช้ “สิทธิในทรัพยากรธรรมชาติ” หรือที่อาจมีผลทำให้ประเทศต้องสูญเสีย “สิทธิในทรัพยากรธรรมชาติ” นั้น จะหมายความรวมถึง “สิทธิในทรัพยากรของชาติ” (คลื่นความถี่และสิทธิในวงโคจรของดาวเทียม) ด้วยหรือไม่

เนื่องจากมาตรา 264 นั้นเกี่ยวกับเรื่องสนธิสัญญา ก็เป็นไปได้ว่าการตีความต้องอิงกับกฎหมายระหว่างประเทศ ซึ่งถือว่า “คลื่นความถี่และวงโคจรที่เกี่ยวข้อง” เป็น “ทรัพยากรธรรมชาติ” หากเป็นเช่นนี้จริง “คลื่นความถี่และสิทธิในวงโคจรของดาวเทียม” ตามมาตรา 56 ก็อาจเข้าข่ายถือเป็น “ทรัพยากรธรรมชาติ” ตามมาตรา 264 ในบริบทการทำหนังสือสัญญาตามกฎหมายระหว่างประเทศ
นอกจากนี้ การที่มาตรา 56 กำหนดให้ “รัฐต้องรักษาไว้ซึ่งคลื่นความถี่และสิทธิในวงโคจรดาวเทียมอันเป็นทรัพยากรของชาติ” นั้นดูแล้วจะโยงกับมาตรา 264 ที่ป้องกันการทำให้ประเทศเสียสิทธิในทรัพยากรธรรมชาติ

หน้าที่ของรัฐในการรักษาสิทธิดังกล่าวน่าจะก่อให้เกิดปัญหาในทางปฏิบัติ เนื่องจากประเทศต่างๆ อาจใช้กลยุทธ์ยื่นขอสิทธิในคลื่นความถี่และวงโคจรที่เกี่ยวข้องให้เยอะไว้ก่อน เพื่อกีดกันกันหรือใช้เจรจาต่อรองระหว่างกัน เป็นไปได้ที่อาจมีการผ่อนผันแลกเปลี่ยนกัน สลับกัน หรือถอยให้กันได้ ซึ่งเป็นเรื่องทางธุรกิจเป็นสำคัญ มิใช่เรื่องทำให้ประเทศเสียสิทธิในทรัพยากรธรรมชาติ

หากร่างรัฐธรรมนูญมุ่งประสงค์ให้ตีความหน้าที่รักษาสิทธิเช่นนั้นจริง เท่ากับเป็นการนำเรื่องเชิงเศรษฐกิจไปผูกกับการเมืองเรื่องเสียดินแดน ซึ่งเป็นผลเสียมากกว่าผลดี ผู้เขียนบทความนี้หวังว่าเรื่องนี้จะเป็นเพียงความเข้าใจผิดของผู้เขียนเอง

อนึ่ง หน้าที่รักษาสิทธิข้างต้นยังอาจไม่สอดคล้องกับข้อ 44 แห่งธรรมนูญของสหภาพโทรคมนาคมระหว่างประเทศ ที่รัฐมีหน้าที่ต้องใช้คลื่นความถี่วิทยุและวงโคจรที่เกี่ยวข้องใดๆ อย่างสมเหตุสมผล มีประสิทธิผล และคุ้มค่าทางเศรษฐกิจ โดยต้องเข้าใจว่ากฎหมายระหว่างประเทศซึ่งประเทศไทยเป็นภาคีมองว่าคลื่นความถี่สำหรับดาวเทียมและวงโคจรที่เกี่ยวข้องนี้เป็นทรัพยากรธรรมชาติร่วมกันของทุกประเทศ และต้องใช้เพื่อประโยชน์ร่วมกันของทุกประเทศ หน้าที่ของรัฐจึงมิใช่มุ่งรักษาให้เป็นทรัพยากรของชาติแต่อย่างเดียว แต่จะต้องคำนึงถึงลักษณะระหว่างประเทศของคลื่นความถี่ดาวเทียมและวงโคจรที่เกี่ยวข้องด้วย

ความส่งท้าย

เรื่องคลื่นความถี่สำหรับดาวเทียมและวงโคจรที่เกี่ยวข้องนั้น ควรเป็นข้อพิจารณาระดับพระราชบัญญัติ มิใช่ระดับรัฐธรรมนูญ กระนั้นก็ดี ไม่ว่าจะพิจารณาเรื่องนี้ในระดับใด เพื่อมิให้เกิดความสับสนอีกต่อไป สมควรอยู่บนพื้นฐานของข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายที่เป็นอยู่ และอย่างน้อยควรพิจารณาข้อเสนอดังนี้ด้วย

• องค์กรกำกับคลื่นความถี่ควรเป็นองค์กรกำกับสิทธิในวงโคจรด้วยเช่นกัน เพราะเป็นเรื่องเดียวกัน และเพื่อความเป็นเอกภาพในการกำกับดูแล ทั้งนี้ ในอดีตที่เคยเป็นปัญหาก็เนื่องจากติดขัดเรื่องความไม่เหมาะสมในการประมูลคลื่นความถี่สำหรับดาวเทียม ซึ่งกำลังจะได้รับการแก้ไขในขณะนี้อยู่แล้ว

• รัฐมีหน้าที่ดำเนินการให้ได้มาซึ่งคลื่นความถี่และวงโคจรดาวเทียม และต้องใช้คลื่นความถี่และวงโคจรดังกล่าวอย่างสมเหตุสมผล มีประสิทธิผล และคุ้มค่าทางเศรษฐกิจ อันเป็นหลักการสากล อีกทั้งยังเป็นพันธกรณีระหว่างประเทศด้วย ทั้งนี้ อาจกำหนดวัตถุประสงค์การใช้เพื่อประโยชน์ภายในประเทศด้านต่างๆ ด้วยก็ได้

• ไม่ควรกำหนดให้รัฐมีหน้าที่รักษาสิทธิเรื่องนี้เสมือนเป็นเรื่องสูญเสียดินแดน แต่ให้คำนึงถึงกลยุทธ์ทางธุรกิจหรือด้านอื่นของประเทศที่ต้องมีการเจรจาแลกเปลี่ยนสิทธิกันได้ตามความเหมาะสม