แก้ไขกฎหมาย 76 ฉบับ กับกรณีอื้อฉาวการติดสินบนซื้อขายเครื่องยนต์ “โรลส์-รอยซ์” จะเอาคนผิดมาลงโทษได้หรือไม่

เมื่อปมปัญหาทุจริตล้นประเทศ การเอาผิดผู้บริหารและกรรมการบริษัทดูจะเป็นเรื่องยาก จึงเป็นที่มาของการแก้ไขกฎหมาย 76 ฉบับ เพื่อใช้เป็นกลไกในการตามจับเอาคนผิดที่แท้จริงมาลงโทษอาญา ดังนั้นแก้ไขกฎหมาย 76 ฉบับ จึงสอดรับกับความอื้อฉาวกรณีการติดสินบนเพื่อให้ได้มาซึ่งสัญญาซื้อขายเครื่องยนต์ ของโรลส์-รอยซ์ ปมเรื่องนี้เป็นกระจกบานใหญ่ที่จะสะท้อนปัญหาการบังคับใช้กฎหมายของไทยว่าจะนำคนผิดมาลงโทษได้หรือไม่อย่างไร

ที่มาภาพ : http://www.iprd.coj.go.th/doc/data/iprd/iprd_1487062074.pdf
ที่มาภาพ : http://www.iprd.coj.go.th/doc/data/iprd/iprd_1487062074.pdf

1. แก้ไขกฎหมาย 76 ฉบับ จะเอาผิดกรรมการบริษัทได้อยู่หมัดหรือไม่

จากกรณีที่ศาลรัฐธรรมนูญเคยมีคำวินิจฉัยที่ 12/2555 เมื่อวันที่ 28 มีนาคม 2555 ว่า “บทบัญญัติของพระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. 2545 ขัดต่อรัฐธรรมนูญ” ซึ่งคำวินิจฉัยดังกล่าวนี้ไม่ได้มีผลกระทบต่อ พ.ร.บ.ขายตรงฯ เท่านั้น หากแต่กระทบต่อกฎหมายอื่นๆ อีกหลายฉบับ ทั้งนี้เพราะคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญดังกล่าวนั้นวินิจฉัยว่า “บทบัญญัติที่มีบทสันนิษฐานว่า ในกรณีที่ผู้กระทำผิดซึ่งต้องรับโทษตาม พ.ร.บ.นี้เป็นนิติบุคคล ให้กรรมการ ผู้จัดการ หรือบุคคลใดๆ ซึ่งรับผิดชอบในการดำเนินงานของนิติบุคคลนั้น ต้องรับโทษตามที่กฎหมายกำหนดไว้สำหรับความผิดนั้นๆ ด้วย เว้นแต่จะพิสูจน์ได้ว่า ตนมิได้มีส่วนในการกระทำความผิดของนิติบุคคลนั้น” (จากมาตรา 54 ของ พ.ร.บ.ขายตรงฯ)

ในปีเดียวกัน ศาลรัฐธรรมนูญยังมีคำวินิจฉัยในแบบเดียวกันนี้กับอีกหลายๆ กฎหมาย เช่น พ.ร.บ.ลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 พ.ร.บ.ประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 พ.ร.บ.สถานบริการ พ.ศ. 2509 และ พ.ร.บ.ปุ๋ย พ.ศ. 2518 เป็นต้น

การที่ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า บทบัญญัติที่บัญญัติไปในทางที่ว่า หากบริษัทกระทำความผิดแล้ว ก็ถือว่า บรรดาผู้บริหารหรือกรรมการนั้นต้องกระทำผิดด้วยนี้ เป็นการขัดต่อรัฐธรรมนูญก็เพราะว่า ในบทบัญญัติอันเป็นบทพื้นฐานของรัฐธรรมนูญ เช่น ในรัฐธรรมนูญแห่งสหราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 มาตรา 39 วรรค 2 กำหนดไว้ว่า “ในคดีอาญาต้องสันนิษฐานไว้ก่อนว่า ผู้ต้องหาหรือจำเลยไม่มีความผิด” หรือกล่าวให้เข้าใจง่ายๆ ว่า ผู้ถูกกล่าวหาทุกคนเป็นผู้บริสุทธิ์ จนกว่า จะมีการพิสูจน์จากผู้ที่เป็นฝ่ายกล่าวหาว่าผู้ถูกกล่าวหานั้นกระทำความผิดจริง

ด้วยเหตุนี้ การที่บรรดากฎหมายหลายๆ ฉบับ มีข้อบัญญัติอันเป็นข้อสันนิษฐานไว้เป็นการล่วงหน้าว่า หากบริษัทกระทำผิดดังนี้ กรรมการและผู้บริหารที่มีอำนาจดำเนินงานในบริษัทนั้นจะต้องกระทำผิดด้วยดังนี้ จึงเป็นการขัดต่อกฎหมายที่มีศักดิ์และสิทธิ์ที่ใหญ่ที่สุดในประเทศไทย จึงเป็นบทบัญญัติที่ใช้ไม่ได้ ด้วยเหตุนี้ จึงต้องมีการแก้ไขกฎหมายถึง 76 ฉบับตามมาในวันนี้

กฎหมาย 76 ฉบับดังกล่าวนี้ ส่วนใหญ่เป็นกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับเศรษฐกิจธุรกิจทั้งสิ้น การแก้ไขครั้งนี้ จึงอาจก่อให้เกิดผลกระทบต่อรูปแบบและวิธีการในการดำเนินธุรกิจของบรรดาบริษัทใหญ่น้อยในประเทศไทยอย่างมีนัยสำคัญ ทั้งนี้เพราะแต่เดิมนั้น ตามหลักกฎหมายแล้วถือว่า บรรดาบริษัทไม่ว่าจะเป็นบริษัทจำกัด หรือบริษัทมหาชนจำกัด ก็ล้วนแต่มีสถานะเป็น “นิติบุคคล” ซึ่งหมายถึง การมีสภาพบุคคล (เช่น ทำงานประกอบกิจการได้ เข้าประมูลงานได้ มีบัญชีเงินฝากในธนาคารหรือกู้ยืมเงินได้ เหมือนมนุษย์จริง) ซึ่งการมีสภาพเป็นบุคคลนี้ได้มาเพราะกฎหมายบอกว่าให้มีให้ทำได้ โดยมีบรรดากรรมการบริษัท หรือผู้บริหารที่ได้รับการแต่งตั้งให้บริหารกิจการ ทำหน้าที่เป็นผู้กระทำแทนนิติบุคคลนั้นๆ เพราะนิติบุคคลนั้น ถึงแม้มีสภาพเป็นบุคคลตามที่กฎหมายกำหนดให้ไว้ แต่ก็ไม่มีร่างกาย มือไม้ และสมอง ในการที่จะไปดำเนินธุรกิจหรือประกอบกิจการของบริษัทเองได้ (เช่น การลงลายมือชื่อในเอกสารสัญญาต่างๆ หรือการประกอบกิจการเพื่อให้ได้กำไรหรือผลประโยชน์ทางธุรกิจ และเจรจาต่อรองทางการค้า เป็นต้น)

ด้วยเหตุนี้ ในทางกฎหมายแล้วบรรดากรรมการบริษัทหรือผู้บริหารที่ได้รับการแต่งตั้งมอบหมายให้บริหารบริษัท จึงมักจะถูกมองว่ามีฐานะเป็นแค่ตัวแทนของบริษัท การดำเนินการใดๆ จึงเป็นการดำเนินการเพื่อทำแทนบริษัทนั่นเอง ซึ่งความรับผิดชอบในทางกฎหมาย (ถ้าหากเกิดมีขึ้น) ก็เป็นไปในสมมติฐานของการเป็นตัวแทน

นอกจากนี้ หากตราบใดที่กรรมการบริษัท หรือผู้บริหารของบริษัท ไม่ได้ปฏิบัติหน้าที่เกินอำนาจที่ตนเองมีอยู่ และสอดคล้องกับวัตถุประสงค์ในการประกอบกิจการของบริษัทด้วยแล้ว การกระทำต่างๆ ของบรรดากรรมการบริษัทหรือผู้บริหารที่มีอำนาจนั้น ก็มักจะรอดพ้นจาความรับผิดที่เกิดจากการดำเนินงานในฐานะที่เป็นนิติบุคคล

ที่ผ่านมาจึงมักจะเห็นกรณีต่างๆ ที่เกิดขึ้นเป็นว่า หากต้องการให้กรรมการหรือผู้บริหารของบริษัทนั้นๆ มีส่วนร่วมรับผิดอันเกิดจากความผิดที่บริษัทนั้นก่อขึ้น (โดยฉพาะอย่างยิ่งในคดีอาญาที่มีโทษจำคุก ซึ่งบริษัทเป็นนิติบุคคลโทษจำคุกจึงบังคับใช้ไม่ได้) จึงมักจะต้องทำการแยกฟ้องบรรดากรรมการและผู้บริหารเหล่านั้นเป็นการส่วนตัว แต่เมื่อมีการแก้ไขบทบัญญัติของกฎหมายใน 76 ฉบับนี้แล้ว ก็มีผลให้บรรดากรรมการและผู้บริหารที่มีอำนาจในการบริหารบริษัทจะต้องรับผิดเหมือนกับที่บริษัทต้องรับผิดด้วย ไม่ว่าจะเป็นคดีแพ่งหรือคดีอาญา ซึ่งมีทั้งการลงโทษทางแพ่ง เช่นการปรับเป็นเงิน และการลงโทษทางอาญา คือ การจำคุก

ดังนี้ บรรดากรรมการและผู้บริหารระดับสูงทั้งหลาย จึงสมควรต้องทำการพิจารณาตัวบทบัญญัติที่ได้มีการแก้ไขจำนวน 76 ฉบับ ซึ่งจะมีข้อความเป็นหลักคล้ายๆ กัน ดังนี้

“ในกรณีที่ผู้กระทำความผิดเป็นนิติบุคคล ถ้าการกระทำความผิดของนิติบุคคลนั้นเกิดจากการสั่งการหรือการกระทำของกรรมการ หรือผู้จัดการ หรือบุคคลใดซึ่งจะต้องรับผิดชอบในการดำเนินงานของนิติบุคคลนั้น หรือในกรณีที่บุคคลดังกล่าวมีหน้าที่สั่งการ หรือกระทำการแล้วละเว้นไม่สั่งการ หรือไม่กระทำการจนเป็นเหตุให้นิติบุคคลนั้นกระทำความผิด ผู้นั้นต้องรับโทษตามที่มีบทบัญญัติไว้ สำหรับความผิดนั้นๆ ด้วย ส่วนโทษนั้นเป็นไปตามบัญญัติของแต่ละกฎหมายฉบับนั้นๆ”

ดังนั้น นับจากวันที่ 10 กุมภาพันธ์ 2560 เป็นต้นไป บรรดากรรมการและผู้บริหารที่มีอำนาจในการบริหารบริษัท จะได้รับการสันนิษฐานไว้ก่อนเสมอว่า หากบริษัทกระทำผิด ตนเองก็จะต้องรับผิดในการกระทำนั้นด้วยเหมือนกัน ไม่ต้องรอให้มีใครมาพิสูจน์หรือตรวจสอบอีกแล้ว

ส่วนโทษนั้น ในกฎหมายแต่ละฉบับจะมีการกำหนดรายละเอียดไว้ต่างกัน เช่น พ.ร.บ.ป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน พ.ศ. 2542 มาตรา 61 กำหนดไว้สรุปได้ว่า นิติบุคคลใดกระทำผิดต้องระวางโทษปรับตั้งแต่สองแสนบาทถึงหนึ่งล้านบาท ในกรณีที่ความผิดดังกล่าวเกิดจากการสั่งการของกรรมการหรือผู้จัดการหรือบุคคลอื่นใดที่รับผิดชอบในการดำเนินกิจการของบริษัทนั้น หรือบุคคลนั้นมีหน้าที่แต่ไม่ได้ดำเนินการ จนเป็นเหตุให้บริษัทต้องกระทำความผิด กรรมการหรือผู้จัดการหรือบุคคลนั้นๆ จะต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่หนึ่งปีถึงสิบปีหรือปรับตั้งแต่สองหมื่นบาทถึงสองแสนบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ เป็นต้น

ดังนั้น กรรมการบริษัทจึงมีหน้าที่ที่จะต้องไปทำการตรวจสอบดูว่า การดำเนินธุรกิจของบริษัทที่ตนเองเป็นกรรมการหรือผู้จัดการหรือผู้บริหารอยู่นั้น มีบทกำหนดโทษไว้ว่าอย่างไร เพราะนับจากนี้ไป บรรดาท่านๆ ทั้งหลายล้วนมีความเสี่ยงสูงที่จะต้องรับโทษทางอาญานั่นเอง

2.นับจากนี้ไป กรรมการบริษัทจะไม่มีหนทางต่อสู้เลยหรือ?

กฎหมายที่เกี่ยวข้อง เช่น พ.ร.บ.บริษัทมหาชนจำกัด (สำหรับบริษัทมหาชน) และประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ (สำหรับบริษัทจำกัด และบรรดาห้างหุ้นส่วนต่างๆ) จะกำหนดเป็นกรอบเพื่อให้บรรดากรรมการของบริษัทได้ดำเนินธุรกิจอย่างถูกต้องตามกฎหมาย ซึ่งจะปรากฏอยู่ในเอกสารของบริษัทที่เรียกว่า ข้อบังคับ หรือ Article of Association (AOA) เพื่อให้การประกอบกิจการของบรรดากรรมการสอดคล้องกับข้อกำหนดวัตถุประสงค์ของบริษัท หรือ Memorandum of Association (MOA) นอกจากนี้ อาจมีข้อกำหนดที่เกี่ยวข้องเพื่อวางกรอบให้บรรดากรรมการบริษัทบริหารงานด้วยความถูกต้องโปร่งใส เป็นไปตามหลักธรรมาภิบาล เหล่านี้ก็ต้องไปดูหลักเกณฑ์ที่คณะกรรมการ ก.ล.ต. และตลาดหลักทรัพย์ได้กำหนดไว้เพื่อเป็นแนวทางให้แก่บริษัทที่ทำการจดทะเบียนซื้อขายหลักทรัพย์ในตลาดหลักทรัพย์แห่งประเทศไทยต่อไป

ดังนั้น จึงอาจสรุปได้ว่า ภายหลังจากที่มีการบังคับใช้การแก้ไขกฎหมายทั้ง 76 ฉบับนี้แล้ว การทำหน้าที่ของบรรดากรรมการหรือผู้บริหารของบริษัท ควรจะต้องดำเนินการตามกรอบของข้อบังคับ ซึ่งสอดคล้องตามวัตถุประสงค์ของบริษัทเป็นสำคัญ ทั้งนี้ เพื่อสร้างภูมิคุ้มกันเวลาที่ต้องเผชิญกับความรับผิดอันเกิดจากการที่บริษัทไปกระทำความผิด และอาจใช้ยกเป็นข้อต่อสู้ในการดำเนินการของตนเองในฐานะที่เป็นกรรมการหรือผู้บริหารบริษัทได้

ที่มาภาพ : http://ichef-1.bbci.co.uk/news/624/cpsprodpb/14676/production/_93647538_68036e44-8fd4-46da-bdbe-c271180647dd.jpg
ที่มาภาพ : http://ichef-1.bbci.co.uk/news/624/cpsprodpb/14676/production/_93647538_68036e44-8fd4-46da-bdbe-c271180647dd.jpg

3.กรณีอื้อฉาวโรลส์-รอยซ์-การบินไทย และ ปตท. สัมพันธ์อย่างไรกับการแก้ไข กม.76 ฉบับ?

บริษัท โรลส์-รอยซ์ จำกัด (Rolls-Royce Co., Ltd) หรือ โรลส์-รอยซ์ เป็นบริษัทที่จดทะเบียนในประเทศอังกฤษ ตกเป็นข่าวอื้อฉาวข้ามโลกเมื่อมีการเปิดเผยจาก Serious Fraud Office หรือ SFO ของอังกฤษว่า โรลส์-รอยซ์มีการให้สินบนใต้โต๊ะ (The Payment Kickbacks) แก่เจ้าหน้าที่ไทย 6 คน (Thai Officials) จำนวน 1,300 ล้านบาท เพื่อให้ได้มาซึ่งสัญญาจำนวน 3 สัญญาโดยมีวัตถุประสงค์ของสัญญาเพื่อเป็นการซื้อขายเครื่องยนต์ชนิด T800 ให้แก่การบินไทย

นอกจากนี้ กระทรวงยุติธรรมและคณะกรรมการกำกับหลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์ของ สหรัฐอเมริกา ยังมีการเปิดเผยต่อมาว่า บริษัท โรลส์-รอยซ์ เอ็นเนอร์จี ซิสเต็ม อิงค์ (Rolls-Royce Energy System Inc.) ซึ่งจดทะเบียนในประเทศสหรัฐอเมริกา ถูกตรวจพบว่ามีการให้สินบนแก่ผู้บริหารและเจ้าหน้าที่ (Top Executives) ของบริษัท ปตท. จำกัด (มหาชน) และ บริษัท ปตท.สผ. (สำรวจและผลิตปิโตรเลียม) จำกัด (มหาชน) จำนวน 385 ล้านบาท เพื่อให้ได้มาซึ่งสัญญาซื้อขายเครื่องยนต์สำหรับโครงการต่างๆ จำนวน 6 โครงการของ ปตท. และ ปตท.สผ. (Rolls-Royce employees hired intermediaries to help to secure contracts with PTT. อ้างอิงจาก The Guardian)

ขณะนี้ ทั้งประเทศอังกฤษและสหรัฐอเมริกาต่างได้ข้อสรุปเกี่ยวกับการให้สินบนดังที่กล่าวถึงข้างต้นไปแล้ว มีรายละเอียดดังนี้

    1.ศาลอังกฤษมีคำพิพากษาสั่งปรับโรลส์-รอยซ์ เป็นเงินจำนวน 671 ล้านปอนด์ (หรือประมาณ 30,000 หมื่นล้านบาทไทย) หลังจากที่ SFO พบว่า โรลส์-รอยซ์สมรู้ร่วมคิดกับการทุจริตหรือละเลยต่อการป้องกันและติดสินบนในประเทศไทย จีน อินเดีย รัสเซีย อินโดนีเซีย มาเลเซีย และไนจีเรีย ซึ่งจะเห็นว่า โรลส์-รอยซ์มีความผิดจากการติดสินบนในลักษณะเดียวกันในหลายประเทศ และประเทศไทยเป็นหนึ่งในนั้น ดังนั้น มูลค่าการถูกปรับของโรลส์-รอยซ์ที่ศาลอังกฤษสั่งปรับนี้ จึงเป็นการปรับจากการทำการติดสินบนในหลายประเทศ ไม่ใช่ประเทศไทยประเทศเดียว

    2.ส่วนที่สหรัฐอเมริกานั้น ยังอยู่ในขั้นตอนการตรวจพบของกระทรวงยุติธรรมและคณะกรรมการ ก.ล.ต. ดังรายละเอียดที่กล่าวมาแล้วข้างต้น แต่ผู้กระทำคือ โรลส์-รอยซ์ เอ็นเนอร์ยี ซิสเต็ม อิงค์ หรือ (RRESI) มูลค่าสินบนประมาณ 385 ล้านบาทไทย

ทางด้านหน่วยงานของไทยที่มีการเคลื่อนไหวเกี่ยวกับเรื่องนี้ คือ คณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ (ป.ป.ช.)และ สำนักงานการตรวจเงินแผ่นดิน(สตง.) ซึ่งในบทความนี้จะไม่มีการกล่าวถึงรายละเอียดการทำงานของสองหน่วยงานนี้

จะเห็นได้ว่า จากข้อ 1. ศาลอังกฤษมีคำพิพากษาปรับเป็นเงินเพื่อเป็นการลงโทษ โรลส์-รอยซ์อังกฤษเป็นที่เรียบร้อยแล้ว นั่นแสดงว่า ทางโรลส์-รอยซ์มีการกระทำผิดจริง ซึ่งเป็นการกระทำผิดที่เกิดขึ้นจากการให้สินบนเพื่อให้ได้มาซึ่งสัญญาซื้อขายเครื่องยนต์ยี่ห้อโรลส์-รอยซ์กับการบินไทย ส่วนกรณีโรลส์-รอยซ์สหรัฐอเมริกาซึ่งเป็นกรณีที่เกิดกับ ปตท. และ ปตท.สผ. นั้นยังอยู่ระหว่างการตรวจสอบ และหากว่ากระทรวงยุติธรรมและคณะกรรมการ ก.ล.ต. ของสหรัฐอเมริกามีคำวินิฉัยออกมาเป็นว่ามีการกระทำผิดจริง ดังนี้ โรลส์-รอยซ์สหรัฐอเมริกาก็จะต้องถูกลงโทษเฉกเช่นเดียวกับในประเทศอังกฤษ ซึ่งรายละเอียดของการลงโทษนั้นก็ขึ้นอยู่กับกฎหมายและกฎระเบียบภายในที่เกี่ยวข้องของสหรัฐอเมริกานั่นเอง

3.1 ทำไมและอย่างไรในการติดสินบนเพื่อทำสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ?

กระบวนการทำสัญญาซื้อขายสินค้าของ การบินไทย ปตท. และ ปตท.สผ. ซึ่งเป็นกิจการเอกชนที่มีหน่วยงานรัฐ คือ กระทรวงการคลัง ถือหุ้นข้างมากอยู่นี้ ได้ถูกส่งเข้าสู่การพิจารณาของคณะรัฐมนตรี (ครม.) เพื่อทำการอนุมัติ ซึ่งทั้งการบินไทย และ ปตท. ต่างก็ผ่านขั้นตอนนี้ทั้งสิ้น และจากข่าวยังเกิดประเด็นเพิ่มอีกว่า มีการพูดถึงสัญญาคุณธรรม หรือ Integrity Pact ซึ่งหากมีการนำมาใช้ต่อกรณีลักษณะนี้แล้ว อาจเป็นการช่วยทำให้ปัญหาเรื่องสินบนหรือการคอร์รัปชันในการจัดซื้อจัดจ้างของหน่วยงานของรัฐให้ลดน้อยลงได้

สัญญาคุณธรรมหรือ Integrity Pact นี้ จากเว็บไชต์ของกรมบัญชีกลาง (www.cgd.go.th) ได้กำหนดว่า เป็นข้อตกลงคุณธรรมที่ทำขึ้นเป็นลายลักษณ์อักษร โดยเป็นการกำหนดให้มีการลงนามร่วมกันสามฝ่าย ซึ่งประกอบด้วย

    1.หน่วยงานภาครัฐ เจ้าของโครงการจัดซื้อจัดจ้างนั้น
    2.ผู้ประกอบการซึ่งเป็นผู้เข้าร่วมการเสนอราคา
    3.ผู้สังเกตการณ์ หรือ Observer คือบุคคลที่เป็นมีความรู้ความสามารถเกี่ยวกับการจัดซื้อจัดจ้างนั้น

โดยรูปแบบการนำไปใช้งาน ด้วยการรวมสัญญาคุณธรรมที่ผ่านการลงนามทั้งสามฝ่ายนี้เข้าเป็นส่วนหนึ่งของสัญญาจัดซื้อจัดจ้างนั้น ด้วยหวังว่าผู้สังเกตการณ์หรือ Observer จะทำให้เกิดการโปร่งใส ปราศจากการแสวงผลประโยชน์ การให้สินบน หรือการคอร์รัปชัน

อย่างไรก็ตาม สำหรับกรณีของโรลส์-รอยซ์ที่เกิดขึ้นต่อการบินไทย ปตท. และ ปตท.สผ. นี้ พบว่า เป็นกรณีที่เกิดขึ้นมาก่อนหน้านี้นานแล้ว กล่าวคือ กรณีการบินไทย นั้นเกิดขึ้นเป็นช่วงๆ ตั้งแต่ปี พ.ศ. 2534 ถึง 2548 รวมจำนวนสัญญาซื้อขาย 3 สัญญา ส่วนของ ปตท. และ ปตท.สผ. นั้น เกิดขึ้นในช่วงเวลาหลังจากการบินไทย คือ ปี พ.ศ. 2543 ถึง 2556 ซึ่งตามบริบทของกฎหมายไทยขณะนั้น เรื่องของการทำสัญญาคุณธรรมโดยฝ่ายการบินไทย ปตท. และ ปตท.สผ. นั้น น่าจะยังไม่เกิดมีขึ้น

ในขณะที่บรรดาบริษัทต่างประเทศ โดยเฉพาะอย่างยิ่งบริษัทที่จดทะเบียนภายใต้กฎหมายของประเทศอังกฤษและอเมริกานั้น มีการนำสัญญาคุณธรรมมาใช้เป็นเงื่อนไขส่วนหนึ่งในการเข้าทำสัญญาทางการค้าระหว่างประเทศ โดยให้บรรดาบริษัทคู่ค้าทั้งหลายทำการพิจารณาเงื่อนไขในสัญญาคุณธรรมและให้มีการลงนามอันเป็นการให้คำรับรองและประกันว่า (represent and warrant) บริษัทของตนจะไม่กระทำการใดๆ อันเป็นการละเมิดต่อเงื่อนไขตามที่สัญญาคุณธรรมกำหนดไว้

สำหรับกรณีที่โรลส์-รอยซ์ทำสัญญากับการบินไทย ปตท. และ ปตท.สผ. นั้น ข้อพิจารณาเกี่ยวกับการนำเงื่อนไขและข้อกำหนดของสัญญาคุณธรรมของโรลส์-รอยซ์ก็น่าจะต้องถูกนำมาเป็นเงื่อนไขส่วนหนึ่งของสัญญาซื้อขายเครื่องยนต์นั้นแล้วเช่นกัน ทั้งนี้ เพราะโรลส์-รอยซ์นั้นมีกฎระเบียบของตนเองที่เรียกว่า Global Code of conduct ซึ่งต้องถูกนำไปใช้กับผู้ประกอบการหรือคู่สัญญาทุกรายทั่วโลกซึ่งจะต้องให้การลงนามยอมรับในเงื่อนไขเหล่านั้น (แบบขอแก้ไขเปลี่ยนแปลงใดๆ ไม่ได้เลย) หากตนเองต้องการที่จะเข้าร่วมเจรจาและทำสัญญาทางธุรกิจกับโรลส์-รอยซ์ (มิเช่นนั้น โรลส์-รอยซ์จะไม่ทำสัญญาด้วย)

นอกจากนี้ ที่สหรัฐอเมริกา โรลส์-รอยซ์ เอ็นเนอร์ยี ซิสเต็ม อิงค์ ก็ยังจะต้องมีการบรรจุเงื่อนไข (Terms and Conditions) ตามที่ US Foreign Corrupt Practice Act หรือ FCPA กำหนดไว้เป็นส่วนหนึ่งของสัญญาเพื่อให้คู่ค้าได้ทำความเข้าใจ และ ให้การตกลงยอมรับในการที่จะไม่กระทำการใดๆ ที่เป็นการกระทำเกี่ยวกับการให้สินบน การคอร์รัปชัน ซึ่งหากคู่สัญญานั้นฝ่าฝืน ก็มีผลให้เป็นการผิดสัญญาของฝ่ายนั้นทันที เป็นต้น ดังนั้นจึงจะเห็นได้ว่า โรลส์-รอยซ์เองมีมาตรฐานการทำสัญญาซื้อขายระหว่างประเทศอันเป็นการปกป้องปัญหาหรือหลีกเลี่ยงเรื่องการให้สินบน และการคอร์รัปชัน อยู่แล้ว

แต่ประเด็นคือ จากกรณีที่เกิดขึ้น ฝ่ายโรลส์-รอยซ์ผู้ซึ่งถือมาตรฐานทางด้านสัญญาคุณธรรม กลับเป็นฝ่ายถูกตรวจสอบและพบว่าเป็นผู้มีการกระทำการอันเป็นการฝ่าฝืนสัญญาคุณธรรมที่ตนเป็นฝ่ายกำหนดหรือหยิบยกขึ้นมาใช้บังคับแกสัญญานั้นๆ เสียเอง ดังนี้ จึงต้องหันกลับมาพิจารณาว่าทางฝั่ง การบินไทย ปตท. และ ปตท.สผ. จะเป็นอย่างไร?

กรณีการบินไทย: ศาลอังกฤษมีคำพิพากษาแล้วว่า โรลส์-รอยซ์ทำการให้สินบนแก่บุคคลต่างๆ ที่เกี่ยวข้องกับการบินไทยจริง และโรลส์-รอยซ์ตกลงที่จะจ่ายค่าปรับตามที่ศาลได้กำหนดคือ 671 ล้านปอนด์ หรือประมาณ 30,000 ล้านบาทไทย เพื่อยุติคดี ค่าปรับดังกล่าวนี้ โรลส์-รอยซ์จ่ายให้เพื่อเป็นค่าปรับจากการให้สินบนแก่เจ้าหน้าที่-บุคคลต่างๆ ในการที่จะให้ได้มาหรือได้มีการทำสัญญาซื้อเครื่องยนต์ยี่ห้อโรลส์-รอยซ์ในหลายประเทศ ไม่ใช่ประเทศไทยประเทศเดียว ดังรายละเอียดที่กล่าวมาแล้วข้างต้น

ดังนั้น หากข้อพิจารณาเกี่ยวกับการสิ้นสุดของอายุความตกไป (คือยังไม่หมดอายุความ) การบินไทย (ตามกฎหมายที่มีการแก้ไขใหม่) มีภาระต้องนำสืบพิสูจน์ความบริสุทธิ์ของตนเอง ต่อหน่วยงานในประเทศไทยที่จะเข้ามาทำการตรวจสอบ เช่น ป.ป.ช. หรือ สตง. เป็นต้น ถ้าพิสูจน์แล้วพบว่าเกิดการรับสินบนจริง ดังนี้ การนำบทบัญญัติกฎหมายที่เกี่ยวกับความรับผิดของบรรดากรรมการและผู้บริหาร ก็อาจถูกนำมาใช้แก่บรรดากรรมการและผู้บริหารของการบินไทย ทั้งนี้เพราะตัวโรลส์-รอยซ์เองได้มีคำวินิจฉัยจากศาลอังกฤษแล้วว่ากระทำผิดจริง

กรณี ปตท. และ ปตท.สผ.: เนื่องจากยังไม่มีข้อยุติจากกระทรวงยุติธรรมและคณะกรรมการ ก.ล.ต. ของสหรัฐอเมริกาว่า โรลส์-รอยซ์กระทำผิดจริง (ขณะนี้อยู่ในขั้นตรวจสอบพบ) ดังนั้น จึงต้องรอบทสรุปจากหน่วยงานทั้งสองก่อน

3.2 แก้ไขกฎหมาย 76 ฉบับเพื่อเอาผิดกรรมการ กับ กรณีโรลส์-รอยซ์ติดสินบนการบินไทย ปตท. และ ปตท.สผ.

โดยหลักการแล้ว กฎหมายอาญานั้นไม่สามารถใช้ลงโทษย้อนหลังได้ ทั้งนี้เพราะต้องใช้กฎหมายที่มีอยู่ขณะนั้นกำหนดเป็นความผิด เพื่อให้ผู้กระทำความผิดได้รู้ตั้งแต่กระทำว่า หากทำไปแล้วจะโดนลงโทษทางอาญาอย่างไร ดังนั้น กรณีของโรลส์-รอยซ์กับการบินไทย และ ปตท. กับ ปตท.สผ. นั้น จึงต้องทำการพิจารณาเรื่องอายุความทั้งในส่วนของคดีอาญาและคดีแพ่ง หากว่าไม่ขาดอายุความ ในทั้งสองกรณี จึงจะสามารถนำบทบัญญัติกฎหมายที่เกี่ยวข้องซึ่งได้รับการแก้ไขตามกฎหมาย 76 ฉบับนี้มาบังคับใช้ได้ ซึ่งโดยหลักการก็คือ บทบัญญัติแห่งกฎหมายที่ได้มีการแก้ไขใหม่นี้ ยอมให้มีการสันนิษฐานได้ว่า กรรมการหรือผู้บริหารของบริษัท (กรณีนี้ คือ การบินไทยและ ปตท. กับ ปตท.สผ.) ต้องรับผิดจากการที่บริษัทเหล่านี้นั้นได้ตกเป็นผู้ร่วมกระทำผิดกับโรลส์-รอยซ์ ในการรับ-ให้สินบน หรือก่อให้เกิดการให้-รับสินบนจากโรลส์-รอยซ์ เพื่อให้ได้มาซึ่งสัญญาการซื้อเครื่องยนต์ ซึ่งเรื่องนี้จะสามารถวิเคราะห์และหาบทสรุปได้อีกครั้งหลังจากที่กระทรวงยุติธรรมและคณะกรรมการ ก.ล.ต. ของสหรัฐอเมริกาได้ออกมาให้ข้อสรุป เหมือนที่ศาลอังกฤษได้สรุปออกแล้ว

อนึ่ง ในช่วงที่ผ่านมา อดีตผู้บริหารระดับสูงของ ปตท. และ ปตท. สผ. ต่างออกมาให้สัมภาษณ์ต่อกรณีนี้ โดยปฏิเสธว่า ทาง ปตท. จะไม่ได้เข้าไปมีส่วนร่วมในการทำสัญญากับโรลส์-รอยซ์ ทั้งนี้เพราะโครงการส่วนใหญ่ใน ปตท. และ ปตท.สผ. ทำในรูปของ Turnkey Contract ด้วยการมอบให้ผู้รับเหมางาน หรือ Contractor ไปจัดทำการเจรจาสัญญาซื้อขายจากผู้ขาย หรือ Sub-contractor หรือ Supplier โดยตรงเอง (Turnkey Contract คือสัญญาที่ฝ่ายผู้รับสัญญา ซึ่งในกรณีนี้คือ โรลส์-รอยซ์ จะต้องปฏิบัติงานตามเงื่อนไขที่กำหนดไว้ในสัญญาจนเสร็จสิ้น แล้วทำการส่งมอบงานทั้งหมดให้ผู้ให้สัญญา กรณีนี้คือ Sub-contractor หรือ Supplier) ซึ่งผู้บริหารคนดังกล่าวสรุปว่า การทำสัญญาในรูปแบบ Turnkey นี้ทาง ปตท. หรือ ปตท.สผ. จะไม่สามารถเข้าไปควบคุมการตัดสินใจในการเลือกใช้วัสดุอุปกรณ์ตามสัญญาแบบนี้ได้เลย เพราะ ปตท. หรือ ปตท.สผ. ไม่ได้เป็นฝ่ายเข้าทำสัญญาตรงกับทางผู้ขายสินค้าโดยตรง ดังนั้น ประเด็นเรื่องการรับสินบนจากโรลส์-รอยซ์เพื่อให้เลือกซื้อเครื่องยนต์ จึงไม่มีทางเกิดขึ้นได้

เมื่อผู้บริหารของ ปตท. และ ปตท.สผ. ได้ออกมาให้สัมภาษณ์แบบนี้ การจึงตกไปอยู่แก่หน่วยงานของรัฐเช่น ป.ป.ช. สตง. และ รวมถึง ก.ล.ต. และ ตลาดหลักทรัพย์แห่งประเทศไทย ที่เป็นหน่วยงานกำกับดูการบริหารกิจการของบริษัทจดทะเบียนเฉกเช่น การบินไทย ปตท. และ ปตท.สผ. แล้วว่า ยังคงมีการดำเนินกิจการสอดคล้องกับหลักธรรมาภิบาล และถูกต้องตามกฎหมายอยู่หรือไม่ ซึ่งหมายรวมถึงการเข้าตรวจสอบการบริหารกิจการของบรรดากรรมการบริษัท ผู้บริหารระดับสูง ของบริษัทเหล่านี้ด้วยว่า ยังคงดำเนินงานบริหารกิจการให้เป็นไปด้วยความถูกต้องหรือไม่ และหากกรณีที่เกิดขึ้น ไม่ว่าจะเป็นในส่วนของ การบินไทย ปตท. หรือ ปตท.สผ. ซึ่งได้รับการวินิจฉัยแล้วว่า ทั้งคดีแพ่งและคดีอาญาล้วนยังไม่หมดอายุความ ดังนี้ การนำบทบัญญัติของกฎหมายที่เกี่ยวข้อง จากการแก้ไขกฎหมาย 76 ฉบับในครั้งนี้ จะสามารถนำมาปรับใช้แก่บริษัทและกรรมการ-ผู้บริหารระดับสูงเหล่านั้น ได้แค่ไหน อย่างไร

ทั้งนี้ เพราะเนื้อแท้ของปัญหาที่เกิดขึ้นในประเทศไทยจริงๆ แล้วนั้น คือ เรื่องการของบังคับใช้กฎหมาย หาใช่การไม่มีกฎหมายมาบังคับใช้ไม่