ผู้ตรวจการแผ่นดินชงกฎหมาย ตัวแทนอำพรางฯ ปิดช่องธุรกรรมซับซ้อน ต่างชาติถือครองที่ดิน

ด้วยเพราะกฎหมายที่เอื้อต่อการลงทุนของชาวต่างชาติในประเทศไทย ทำให้ชาวต่างชาติมีสิทธิในการถือครองที่ดินโดยชอบด้วยกฎหมาย

ไม่ว่าจะเป็น พ.ร.บ.การส่งเสริมการลงทุน พ.ศ. 2520 พ.ร.บ.นิคมอุตสาหกรรมแห่งประเทศไทย พ.ศ. 2522 พ.ร.บ.การเช่าที่ดินเพื่อการอุตสาหกรรมและการพาณิชยกรรม พ.ร.บ.อาคารชุด พ.ศ. 2522 รวมไปถึงการถือครองที่ดินเพื่อเป็นที่อยู่อาศัยซึ่งต้องเป็นไปตามเงื่อนไขมาตรา 96 ทวิ แห่งประมวลกฎหมายที่ดิน

ประกอบกับวิกฤติเศรษฐกิจในปี 2540 ทำให้ประเทศไทยดำเนินการหลายด้านในการดึงดูดนักลงทุนจากต่างประเทศ เพื่อชดเชยสภาพคล่องภายใน หนึ่งในนั้นคือการออกกฎหมายเพิ่มเติมอีกหลายฉบับ

ในปัจจุบันอัตราการถือครองที่ดินของชาวต่างชาติในประเทศไทยจึงมีเป็นจำนวนมาก

บ้างก็ว่ามีจำนวนมากเกือบครึ่งหนึ่งของจำนวนที่ดินในประเทศไทยทั้งหมด และในจำนวนนั้นส่วนใหญ่คือที่ดินผืนสวยซึ่งมีทัศนียภาพที่งดงาม

แต่ทว่าเป็นข้อมูลที่ตรงกันข้ามกับตัวเลขที่อยู่ในมือของหน่วยงานราชการ ที่ระบุว่าจำนวนชาวต่างชาตที่ถือครองที่ดินในประเทศไทยอยู่มีเพียงน้อยนิดเท่านั้น นั่นหมายความว่าชาวต่างชาติส่วนใหญ่จะถือครองที่ดินด้วยวิธีนิติกรรมอำพราง โดยอาศัยช่องว่างของกฎหมายและอาศัยคนไทยเป็นตัวแทนในการถือครอง

จากกรณีดังกล่าว ทำให้สำนักงานผู้ตรวจการแผ่นดิน โดยนายศรีราชา เจริญพานิช ผู้ตรวจการแผ่นดิน เตรียมที่จะยื่น พ.ร.บ.ว่าด้วยการกระทำความผิดลักษณะตัวแทนอำพราง พ.ศ. …. ต่อสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร โดยอาศัยอำนาจตาม พ.ร.บ.ประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยผู้ตรวจการแผ่นดิน พ.ศ. 2552 มาตรา 13 วรรคท้าย ที่กำหนดให้ผู้ตรวจการแผ่นดินมีอำนาจหยิบยกเรื่องที่เห็นว่ามีผลกระทบต่อความเสียหายของประชาชนส่วนรวม หรือเพื่อคุ้มครองประโยชน์สาธารณะ ขึ้นพิจารณาและสอบสวนได้โดยไม่มีการร้องเรียน รวมทั้งเสนอให้มีการตรากฎหมายเฉพาะขึ้นเพื่อใช้บังคับได้

นายศรีราชาระบุว่า ปัจจุบันการทำธุรกรรมในลักษณะตัวแทนอำพรางของคนต่างด้าวในการได้สิทธิในที่ดินในประเทศไทยมีแนวโน้วเพิ่มมากขึ้น โดยอาศัยช่องว่างของกฎหมาย และอาศัยคนไทยเป็นตัวแทนอำพรางในการเข้าถือครองที่ดิน โดยการทำธุรกรรมซึ่งมีรูปแบบที่ซับซ้อนและเปลี่ยนแปลงไปตามยุคสมัย

นายศรีราชา เจริญพานิช ที่าภาพ :http://ppvoice.thainhf.org
นายศรีราชา เจริญพานิช ที่าภาพ :http://ppvoice.thainhf.org

การทำธุรกรรมในลักษณะตัวแทนอำพราง หรือ “นอมินี” ที่เกี่ยวกับการถือครองหรือครอบครองที่ดินหรืออสังหาริมทรัพย์ สามารถพบการกระทำในรูปแบบต่างๆ ดังนี้

1. การสมรสกับคนไทย แล้วให้คู่สมรสผู้มีสัญชาติไทยถือครองที่ดินแทนตน แต่สิทธิในการใช้ประโยชน์ในที่ดินยังคงเป็นของคนต่างด้าว ในกรณีดังกล่าว แม้กรมที่ดินเป็นหน่วยงานที่มีหน้าที่ในการจดทะเบียนสิทธิและนิติกรรมจะมีมาตรการป้องกัน โดยให้คนไทยและคู่สมรสต่างด้าวได้ยืนยันร่วมกันเป็นลายลักษณ์อักษรต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ในวันจดทะเบียนสิทธิและนิติกรรม ว่าเงินทั้งหมดที่นำมาซื้อที่ดินนั้นเป็นสินส่วนตัวหรือทรัพย์ส่วนตัวของคนไทยแต่เพียงฝ่ายเดียว ไม่ใช่สินสมรสหรือทรัพย์ที่หามาได้ร่วมกัน

อย่างไรก็ตาม หากพิสูจน์ได้ว่าซื้อที่ดินนั้นมาในระหว่างอยู่กินฉันสามีภรรยากับคนต่างด้าว จะเป็นผลให้คนต่างด้าวมีสิทธิในที่ดินโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายตามมาตรา 86 แห่งประมวลกฎหมายที่ดิน และจะถือว่าเป็นการซื้อที่ดินเพื่อประโยชน์แก่คนต่างด้าว แต่มาตรการดังกล่าวยังไม่สามารถควบคุมหรือป้องกันการทำธุรกรรมที่มีลักษณะเป็นตัวแทนอำพรางได้อย่างมีประสิทธิภาพ

2. การให้บุคคลผู้มีสัญชาติไทยเป็นผู้ซื้อที่ดินและการทำสัญญากู้ยืมเงิน จำนอง หรือ ทำสัญญาเช่าไว้กับคนต่างด้าว เพื่อเป็นหลักประกันในที่ดินหรืออสังหาริมทรัพย์ที่คนต่างด้าวเป็นผู้ออกเงิน กล่าวคือ คนต่างด้าวใช้วิธีการหลีกเลี่ยงกฎหมายในการถือครองที่ดิน โดยเป็นผู้ออกเงินให้คนสัญชาติไทยไปดำเนินการซื้อที่ดินหรืออสังหาริมทรัพย์ และในขณะเดียวกันก็ให้ทำสัญญากู้ยืมเงินไว้เพื่อเป็นหลักประกันในทรัพย์สินดังกล่าว รวมถึงอาจดำเนินการจดทะเบียนจำนองที่ดินหรืออสังหาริมทรัพย์ดังกล่าวไว้ ซึ่งเป็นการยากต่อการตรวจสอบ

3. การทำธุรกิจเกี่ยวกับอสังหาริมทรัพย์ โดยอาศัยการจดทะเบียนและมีหลักฐานทางทะเบียนเป็นนิติบุคคลสัญชาติไทย แต่ในทางปฏิบัติ แม้ว่าคนไทยถือหุ้นเกินกึ่งหนึ่งก็ตาม แต่อำนาจในการควบคุมการบริหารจัดการยังเป็นของคนต่างด้าว โดยคนต่างด้าวมีหุ้นบุริมสิทธิ์พิเศษในการควบคุม การบริหารจัดการบริษัท หรือการที่คนต่างด้าวให้คนไทยนำเข้าทำสัญญาเพื่อเป็นการประกันการคงไว้ซึ่งอำนาจในการควบคุมและครอบงำโดยคนต่างด้าว

หรือจัดตั้งนิติบุคคลไทยขึ้นโดยได้ทำธุรกรรมต่างๆ เช่น การซื้อที่ดินหรืออสังหาริมทรัพย์ และภายหลังเมื่อทำธุรกรรมต่างๆ แล้วเสร็จ จึงได้มีการเปลี่ยนแปลงสัดส่วนผู้ถือหุ้นให้กลายเป็นนิติบุคคลต่างด้าวและได้ไปซึ่งที่ดินหรืออสังหาริมทรัพย์ที่ได้มาในระหว่างที่เป็นนิติบุคลไทย

ดังนั้นจึงไม่อาจพิจารณาแต่เพียงสัดส่วนในการถือหุ้น แต่ยังต้องพิจารณาถึงการดำเนินกิจการและการบริหารกิจการที่แท้จริงว่าอยู่ภายใต้การควบคุมหรือครอบงำของคนไทยหรือคนต่างด้าว เพราะแม้คนไทยที่ถือหุ้นอยู่จะมีจำนวนมากกว่าคนต่างด้าวก็อาจจะเป็นเพียงการถือหุ้นในลักษณะนอมินีของคนต่างด้าว

ผู้ตรวจการแผ่นดินกล่าวว่า ขณะที่การตรวจสอบของหน่วยงานที่เกี่ยวข้องนั้นจะทำได้ยาก หรือไม่ได้ที่จะตั้งใจตรวจสอบอย่างตรงไปตรงมา เพราะมีการให้สินบน ซึ่งเรื่องนี้ทำให้เป็นปัญหาในหลายกรณี เช่น บริษัทแห่งหนึ่งในเกาะสมุย มีบริษัทลูกจำนวน 120 บริษัท ประกอบธุรกิจเดียวกันและมีตัวแทนอำพรางอยู่ประมาณ 2-3 คน นอกจากนี้ยังพบว่าที่ดินริมทะเลในจังหวัดภูเก็ตถูกต่างชาติถือครองผ่านนอมินีมากกว่าร้อยละ 90 หรือในหาดบ้านเพ จังหวัดระยอง ที่มีความยาว 10 กิโลเมตร แต่มีจำนวนถึง 9 กิโลเมตร ที่อยู่ในการครองครองของชาวต่างชาติ รวมไปถึงเกาะสมุย เกาะช้าง หาดบางแสน แก่งกระจาน ชะอำ กุยบุรี อีกจำนวนมาก ซึ่งหากจะให้ประเมินคร่าวๆ เชื่อว่าในขณะนี้ที่ดินครึ่งหนึ่งของประเทศไทยตกอยู่ในมือต่างชาติแล้ว เนื่องจากชาวต่างชาติจะให้ราคาที่สูง

นายศรีราชากล่าวว่า ชาวต่างชาติบางประเทศเข้ามาในไทยจำนวนมาก เช่น ชาวสวีเดนมากกว่า 5 แสนรายต่อปีทำวีซ่าเดินทางเข้าประเทศไทย โดยครึ่งหนึ่งของจำนวนนี้มีบ้านหลังที่ 2 ในประเทศไทย ประกอบกับค่าครองชีพที่สูงขึ้นในสวีเดนทำให้ชาวสวีเดนจำนวนมากโดยเฉพาะผู้ที่มีฐานะปานกลางมาใช้ประเทศไทยเป็นฐานในการหาเงิน หรือการก่อสร้างบ้านพักคนชราหลายประเทศในภาคเหนือของไทย ที่มีจำนวนเยอะมากคือ บ้านพักคนชราของชาวญี่ปุ่น และเกาหลี ในจังหวัดเชียงใหม่ เชียงราย

ที่น่าห่วงที่สุดคือพื้นที่การเกษตร หากมีการเข้ามาครอบครองพื้นที่จำนวนหลักร้อยหลักพันไร่ เพื่อผลิตพืชผลการเกษตรและส่งกลับไปขายยังประเทศของตน

นายศรีราชา เจริญพานิช ที่มาภาพ : http://www.prachachat.net
นายศรีราชา เจริญพานิช ที่มาภาพ : http://www.prachachat.net

ดังนั้น เห็นว่ารัฐบาลควรมีนโยบายที่ชัดเจนเกี่ยวกับเรื่องการถือครองที่ดินก่อนที่ประเทศไทยจะก้าวเข้าสู่ประชาคมอาเซียน ว่าจะอนุญาตให้คนต่างด้าวถือครองที่ดินได้มากน้อยเพียงใด และมีมาตรการอย่างไรในการควบคุมและลงโทษผู้ที่กระทำความผิดเพื่อสงวนไว้กับกับรุ่นลูกรุ่นหลานได้อยู่อาศัยต่อไป

“เมื่อก่อนมีสงครามไทย-พม่า ไทย-เขมร เพื่อชิงการถือครองพื้นที่ แต่ยุคสมัยนี้ไม่ต้องยกทัพมาทำสงครามแล้ว คนต่างชาติเข้ามาถือครองที่ดินได้อย่างสบาย” ผู้ตรวจการแผ่นดินกล่าว

นายศรีราชากล่าวว่า สำหรับรายละเอียดของร่างกฎหมายฉบับนี้นั้น จะดำเนินการเอาผิดเฉพาะคนต่างด้าวที่ทำผิดกฎหมายในลักษณะตัวแทนอำพรางเท่านั้น คือ คนไทยตัวแทนอำพราง คนต่างด้าวที่เป็นตัวการ และนักกฎหมายที่ให้นำแนะนำช่องทางการทำนิติกรรมอำพราง อย่างไรก็ตาม กฎหมายฉบับนี้จะมีการผ่อนผันให้คนต่างด้าวขายคืนสิทธิที่ดินให้กับคนไทยภายใน 1 ปี ซึ่งจะทำให้กฎหมายไม่เข้มงวดเกินไป รวมไปถึงการตั้งกองทุนสำหรับเพื่อเป็นรางวัลนำสืบประมาณร้อยละ 10-20 ของมูลค่าอสังหาริมทรัพย์นั้นด้วย

ทั้งนี้ ร่าง พ.ร.บ.ว่าด้วยการกระทำความผิดลักษณะตัวแทนอำพราง พ.ศ. …. มีจำนวน 40 มาตรา โดยร่างต้นแบบกฎหมายดังกล่าวที่มีทั้งสิ้น 40 มาตรา มีประเด็นสาระสำคัญคือมีคณะกรรมการธุรกรรมอำพราง คณะกรรมการกองทุนเพื่อการให้สินบนนำจับ เพิ่มโทษคนต่างชาติที่เป็นตัวการ ผู้จัดการ หรือกรรมการที่มีส่วนทำนิติกรรมอำพราง ให้จำคุก 5 ถึง 20 ปี หรือปรับ 5 แสนถึง 2 ล้านบาท ขยายโทษไปถึงคนไทยที่เป็นผู้สนับสนุน ช่วยเหลือในการทำนิติกรรมอำพราง ซึ่งส่วนใหญ่จะเป็นนักกฎหมาย หรือทนาย ให้มีความผิดมีโทษจำและปรับ เป็น 2 ใน 3 ของตัวการ และมีมาตรการผ่อนปรนด้วยบทเฉพาะกาล โดยให้ผู้ที่กระทำการโดยเลี่ยงกฎหมาย สามารถจัดการหรือปรับธุรกรรมให้ถูกต้องภายใน 1 ปี ก็จะยกเว้นไม่ต้องรับผิด

กฎหมายที่ให้สิทธิในการถือครองที่ดินโดยชอบด้วยกฎหมายแก่คนต่างด้าว

1. ประมวลกฎหมายที่ดินได้กำหนดให้คนต่างด้าวสามารถถือครองที่ดินในประเทศไทยได้ 2 รูปแบบ คือ การถือครองโดยการรับมรดกในฐานะทายาทโดยธรรม ซึ่งต้องได้รับอนุญาตจากรัฐมนตรี และจะต้องไม่เกินตามที่กฎหมายกำหนด และ การถือครองเพื่อเป็นที่อยู่อาศัย ซึ่งต้องเป็นไปตามเงื่อนไขมาตรา 96 ทวิ แห่งประมวลกฎหมายที่ดิน หรือ คนต่างด้าวต้องนำเงินเข้ามาลงทุน 40 ล้านบาท จึงจะสามารถถือกรรมสิทธิ์ที่ดินเพื่อใช้ในการอยู่อาศัยได้ไม่เกิน 1 ไร่

2. พ.ร.บ.การส่งเสริมการลงทุน พ.ศ. 2520 ได้กำหนดให้ผู้ที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุนสามารถถือครองกรรมสิทธิ์ในกิจการที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุนตามที่คณะกรรมการเห็นสมควร แม้ว่าจะเกินกำหนดที่จะพึงมีตามกฎหมายอื่น โดยจำกัดไว้เฉพาะบริษัท มูลนิธิ หรือสหกรณ์เท่านั้น บุคคลธรรมดาไม่มีสิทธิตามกฎหมายนี้

3. การถือสิทธิในที่ดินของคนต่างด้าวตาม พ.ร.บ.นิคมอุตสาหกรรมแห่งประเทศไทย พ.ศ. 2522 อนุญาตให้คนต่างด้าวสามารถถือครองที่ดินนิคมอุตสาหกรรมเพื่อประกอบกิจการได้ ทั้งนี้ตามจำนวนเนื้อที่ที่คณะกรรมการเห็นสมควร

4. การครองครองตาม พ.ร.บ.การเช่าที่ดินเพื่อการอุตสาหกรรมและการพาณิชยกรรม ได้กำหนดให้คนต่างด้าวได้สิทธิการเช่าที่ดินในประเทศไทยไม่เกิน 50 ปี และสามารถต่ออายุสัญญาเช่าได้อีกไม่เกิน 50 ปี รวมทั้งยังสามารถตกทอดทางมรดกให้เช่าช่วงและใช้เป็นหลักประกันการชำระหนี้จำนองได้

5. พ.ร.บ.อาคารชุด พ.ศ.2522 ได้กำหนดให้คนต่างด้าวและนิติบุคคลต่างด้าวสามารถถือกรรมสิทธิ์ในอาคารห้องชุดได้ไม่เกินร้อยละ 49 ของเนื้อที่ทั้งหมดในอาคารชุด หากจะถือเกินกว่านั้นจะต้องเป็นไปตามหลักเกณฑ์ที่กฎหมายกำหนด